合同法论文题目
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合同是商务合作的基础,具有约束力和可操作性。签订合同时,要明确各方的权利和义务。请注意,合同的有效期限和解除合同的方式应当明确约定。
拟写论文提纲也是论文写作过程中的重要一步,可以说从此进入正式的写作阶段。
其次,要对掌握的资料做进一步的研究,通盘考虑众多材料的取舍和运用,做到论点突出,论据可靠,论证有力,各部分内容衔接得体。
第三,要考虑论文提纲的详略程度。
论文提纲可分为粗纲和细纲两种,前者只是提示各部分要点,不涉及材料和论文的展开。对于有经验的论文作者可以采用。但对初学论文写作者来说,最好拟一个比较详细的写作提纲,不但提出论文各部分要点、而且对其中所涉及的材料和材料的详略安排以及各部分之间的相互关系等都有所反映,写作时即可得心应手。
执笔写作标志着科研工作已进入表达成果的阶段。在有了好的选题、丰富的材料和详细的提纲基础上,执笔写作应该是顺利的,但也不可掉以轻心。一篇高质量的学术论文,内容当然要充实,但形式也不可不讲究,文字表达要精炼、确切,语法修辞要合乎规范,句子长短要适度。
特别应注意的是,一定要采用医学科技语体,用陈述句表达,减少或避免感叹、抒情等语句以及俗言俚语,也不要在论文的开头或结尾无关联系党政领导及其言论或政治形势。
论文写作也和其他文体写作一样,存在着思维的连续性。因此,在写作时要尽量排除各种干扰,使思维活动连续下去,集中精力,力求一气呵成。对于篇幅较长的论文,也要部分一气呵成,中途不要停顿,这样写作效果较好。
2、法学的基本范畴研究。
3、论法律信仰的培养。
6、论我国法律平等的理论与实践。
7、论我国法律监督。
8、论我国的司法原则。
9、论法学研究方法的革新。
10、论司法考试与法学教育之良性互动。
11、论文化传统对当代中国立法的'影响。
12、论传统法律资源与法制现代化之关系。
13、论法律职业共同体在法治社会中的作用。
14、法律程序的意义。
15、论法律移植。
16、权力与权利关系研究。
17、纠纷的解决原理。
18、司法中的正义问题。
19、法与利益。
20、论传媒与司法的关系。
21、论部门法(民法、刑法、经济法、国际贸易法等)的价值。
22、现代法的人文困境及其出路。
23、论法治的文化基础。
24、论司法公正与新闻自由。
25、论程序正义。
26、论法律解释。
27、文学作品的法理学。
28、论沉默权。
29、安乐死在我国的合法化。
30公民权利与迁徙自由。
二、法律史学。
1、论中国古代的恤刑观念对当代司法实践的影响。
2、论中国古代监察制度的当代价值。
3、传统情理法在当代司法实践中的适用研究。
4、论中国古代契约精神。
5、传统调解制度的当代价值研究。
6、论复仇观念对中国当代刑法的影响。
7、从明清小说看中国传统诉讼观念。
8、论情理法与冤案。
9、论家法族规在中国古代社会存在的合理性。
10、民间习惯法在明清司法审判中的作用探析。
11、典卖制度在中国古代社会存在的合理性研究。
12、传统诉讼文化在当代构建和谐司法环境中的作用研究。
13、满族传统法文化探析。
14、论中国古代的证据规则。
15、论中国传统“人治”思想的当代内涵。
16、论中国传统法律思想中的“信”
17、论先秦儒家“德治”思想的当代内涵。
18、中国亲属制度传统与罗马法比较研究。
19、论大陆法系与中国法律的近代转型。
20、罗马法的传播对中国法学教育的启示。
法学院本科生毕业论文选题指南。
三、宪法与行政法学。
(一)宪法学。
1、论我国宪法性法律。
2、论宪法的制裁性。
3、论法治原则的实现途径。
4、论国家权力与公民权利的关系。
5、社会主义市场经济条件下对宪法功能的再认识。
6、宪政的中国语境。
7、人权原则之当代演进。
8、宪法司法化研究。
9、宪法诉讼制度初探。
10、我国选举制度改革初探。
11、对弱势群体的宪法保护。
12、宪法基本权利的效力问题研究。
13、论大学生的宪法权利。
14、从网络暴力现象看言论自由的法律规制。
15、论新闻自由的权限。
16、安乐死与宪法权利研究。
17、论户籍改革制度与迁徙自由。
18、环境权入宪的理论探讨。
19、论基本权利的冲突与平衡。
20、财产的征收、征用与依法补偿。
21、宪政视野下的农村城市化问题。
22、乙肝患者生存权的宪法保护(疾病与平等:从乙肝歧视案谈起)。
23、论农民工的宪法权利保护。
24、论公民的住房权。
25、论人民代表与人民代表大会的关系。
26、公务员制度的理论与实践。
27、论孙中山的宪政思想。
28、论美国式的违宪审查制度。
29、西方国家宪法保障制度比较研究。
30、弹劾制比较研究。
本文首先概述了中外法制史上反欺诈法律制度的沿革,分析了商业欺诈产生的原因和造成的消极影响。
在此基础上,深入分析了商业欺诈的概念、法律特征和五个构成要件,包括实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱原告信赖之意图、原告合理信赖并据此行为和损害事实。
最后,提出了建立我国商业欺诈法律控制体系的对策建议,包括完善制度和机构建设,希望对我国侵权法的完善有所助益。
欺诈;惩罚性赔偿;虚假陈述。
古语有云“人无信不立”。
我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒,享誉全国,与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系。
在市场竞争中,很多企业和公司鼠目寸光,不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益。
这不仅侵害了相对人的合法权益,破坏了市场的公平竞争,还影响了社会经济的发展,严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现。
随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新,商业诈骗也随之不断换代,欺诈的主体和行为更加多样化,手段不断翻新,应对也更加棘手。
国内著名的lg“巧克力手机案”,“三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈。
如何应对日趋严重的商业欺诈现象,成为我们不容回避的问题。
1.我国古代法中“欺诈”规定。
我国的欺诈立法,最早可见于三国魏律中“诈伪”罪,北齐时改为“诈欺”,北周时复为“诈伪”,后为历代沿用;唐律第九篇为《诈伪》,共27条,专门规定国家对诈欺和伪造的惩治。
“诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪(政治性的伪诈),如伪造皇帝印章、官文书、兵符等,处刑极重;也包括侵财的私罪,处刑“准(窃)盗论”。
大明律亦设诈伪一卷。
我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点,使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法,从未从民法角度予以规制,与现代法中的欺诈制度相去甚远。
但对欺诈行为的严厉打击,无疑对我国当代法治建设具有积极意义。
2.西方法律制度中的欺诈规定。
在西方,公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”,罗马法也有欺诈侵权的规定,优士丁尼的《法学阶梯》第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈,导致某些事情作成,也实施了不法侵害。”因此,一般而言,罗马法让欺诈得作为侵权法之内容。
有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善。
1804年的《法国民法典》规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等,为世界民法理论的完善作出了重要贡献;最初,大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的,随着市场经济的发展,法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为,同时制定特别法如反不正当竞争法,对具体的欺诈行为进行规制。
在自由资本主义时期,英美法系国家信奉绝对的市场主义,认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任,会妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述,随着各国对消费者权益保护的重视,诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化,过失的虚假陈述也被认定为侵权行为。
1.商业欺诈存在的原因。
首先,经济学博弈。
在市场经济发展的初级阶段,商业欺诈会不可避免的大量存在。
在市场经济中,交易双方都是理性的经济人,假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益,则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益,当然他也会失去与相对方下次交易的机会。
从经济学的角度讲,当法律监督不够时,欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益,企业选择欺诈的可能性就会大增。
其次,法律本身存在缺陷。
外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑。
作为最有强制力的监督惩治手段,法律理应成为打击欺诈的首要选择。
然而,违法行为的发生,是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本。
我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本,导致欺诈交易“野火烧不尽,春风吹又生”。
再次,公众的法律意识淡薄。
徒法不足以自行,欺诈现象的遏制,还需要公众的'积极举报和配合执法。
但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”,无疑助长了欺诈者的嚣张气焰,不利于打击欺诈法律制度的实行。
2.商业欺诈的影响。
商业欺诈严重侵害了消费者的权益,不仅使消费者蒙受经济损失,有时甚至带来人身伤害,如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡。
若企业一味依赖假冒别人,不注重自身品牌建设,最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境。
1.商业欺诈的概念。
欺诈通常以故意做虚假陈述,或作出本人不信的陈述,或不顾其真实性而进行陈述等方式构成,并意图使人据此作出行为。”作为专业法律术语,欺诈与现实中的欺骗有所不同。
商人对产品的吹嘘,广告对商品性能的夸张等,大家司空见惯,虽有欺骗性质,但未必构成欺诈。
现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域,也可能发生在生产领域,商业欺诈只是欺诈的一种。
2.商业欺诈的特点。
首先,欺诈发生的领域为商业领域,即交易领域。
但若商业欺诈中的商业作此种解释,会缩小其适用范围,不利于其救济功能的发挥。
服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴,以遏制服务行业的欺诈之风。
因此,此处的“商业”不仅包括商品交易领域,凡涉及经济交易的行业都属商业领域,如服务业、广告业等。
其次,侵权主体的广泛性,商业欺诈的侵权主体不限于商事主体,自然人也可成为商业欺诈的侵权主体。
利益游离在法律之外,被称为“法益”,法律应当对利益加以保护,在于法无据时,可类推其他权利,或适用民法基本原则进行保护。
同样地,欺诈侵权的客体包括财产权和人身权。
欺诈使对方当事人意思表示不自由,侵犯他人之自由权,自由权在法理上属人格权。
3.商业欺诈的构成要件。
侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件,也是法官据以判案的定性标准。
商业欺诈的构成要件有五个方面,即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实。
第一,实质性虚假陈述。
欺诈的核心是实质性的虚假陈述,即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据,对受害人的决断影响重大。
其内容是对事实的虚假陈述,而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈。
但有原则就有例外。
美国判例法规定了如下例外情况:
(2)双方之间有信托关系,如当事人与其代理律师。
(3)被告谋取了原告之信任。
(4)若意见是对既存事实的陈述,则听者可信赖之。
(5)被告明故意利用原告弱点,如文盲等。
(6)被告阻止原告调查事实。
虚假陈述之方式,除故意提供虚假信息或对真实状况进行歪曲外,还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息。
虚假陈述多以谎言为主,但不限于此,还包括如下方式:
(1)行为,如出卖二手车时将里程表调回;。
(2)隐瞒,如出卖房屋时将渗水处进行遮盖;。
(3)沉默,特殊主体负有披露义务而未向相对人披露。
第二,知悉陈述的虚假性,包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任。
明知陈述虚假而向相对人陈述,是直接故意欺诈。
未知陈述内容的真实性仍向相对人陈述,是间接故意欺诈。
我国在确立商业欺诈的构成要件时,其主观要件可确立为故意,包括明知陈述不真实和严重不负责任。
第三,引诱他人信赖之期望。
虚假陈述或被转述进而影响第三人。
但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任,而仅限于陈述者故意引诱之对象。
但若表述者明知虚假信息会传播到第三人,且会对其行为产生实质性的影响,也需对该第三人所受损害承担侵权责任。
第四,原告信赖并据虚假陈述而行为。
若原告未虚假陈述影响,则不构成欺诈侵权。
此外,原告行为方式须与被告所希望的一致,否则仍不构成侵权。
当然,并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据,只要虚假陈述足以促成其行为即可。
合理信赖的标准以普通人为准。
第五,损害后果。
损害须是欺诈行为所导致的直接后果,即受害者因信赖谎言而行为的后果,包括有形后果和无形后果。
无形损失指精神损失,当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿。
我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面:
1.制度建设。
(1)损害赔偿制度。
根据民商法损害赔偿制度的宗旨,损害赔偿是对受害者权利和利益的补救,使其恢复到受侵犯之前的状态。
损害赔偿重弥补不重惩罚。
因此,商业欺诈之损害赔偿的范围,通常是赔偿实际损失。
但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用,且客观上欺诈者并未实际受惩罚。
鉴于实际损害规则的局限,美国法院在实践中发展了交易可得利益规则,即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的差额应予补偿。
从维护诚信出发,立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用。
通说认为,英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例hucklev.money案。
早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、奸、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件。
1850年代后,惩罚性赔偿广泛适用于各类案件。
我国消费者权益保护法规定,经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍。
学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿。
毋庸置疑,这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义,但该法条仅适用于消费者,适用范围过窄,而双倍赔偿的惩戒作用有限,且对责任的性质含混不清。
笔者认为,建立惩罚性赔偿制度,需包括两个方面。
一是适用条件。
首先,主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失。
其次,造成损害后果。
二是赔偿数额的确定。
英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性,但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由。
(2)社会信用制度。
当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善。
欺诈交易成本低收益高,且即使欺诈败露,对自身名誉影响不大,这就是欺诈者肆意横行。
反观发达国家,系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地,个人的信用记录有存档,而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活。
我国也应建立信用体系,建立诚信档案,使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录,提高交易的安全性和可靠性。
(3)市场准入制度。
市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易,从而防止一些非法企业欺诈消费者。
市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查,可有效减少虚假注册公司的欺诈行为。
2.机构建设。
反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入,一般的政府机构往往难以胜任。
建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一。
1985年,美国成立了国家卫生保健反欺诈协会;1999年,欧盟成立了欧盟反欺诈办公室。
这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著。
我国也可建立专门的反商业欺诈机构,使其独立于政府,以保证其更好的开展工作,在案件处理中能保持公平和公正。
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[2]徐爱国.《英美侵权行为法学》.北京大学出版社,2010年版。
[3]胡雪梅.《英国侵权法》.中国政法大学出版社,2011年版。
[4]石宏,许传玺译.《侵权法重述――纲要》.法律出版社,2011年版。
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[6]林蓉平.《中外法制史》.中国人民大学出版社,1999年版,第121页。
[8]《牛津法律大辞典》[z].光明日报出版社1998年版,第350页。
3、巧妙创设幼儿园精神环境,培养幼儿良好行为习惯。
4、体验式教学在农村幼儿园音乐教学中的实践探索。
5、幼儿园区域游戏中教师的指导策略探究。
6、让幼儿园成为幼儿艺术创作的摇篮--浅谈幼儿艺术活动的指导。
7、幼儿园健康教育的现状与策略。
8、浅析幼儿园语言教育中的提问策略。
9、关于幼儿园教育“小学化”问题的探讨。
10、幼儿园户外活动现状的调查研究--以张掖市民乐县为例。
11、民间工艺融入幼儿园课程的实践探索。
12、农村幼儿园职初教师工作生活质量的调查分析。
13、幼儿园语言教育中存在的问题及应对策略。
14、浅谈幼儿园数学教育的困境与方法。
15、“生活教育”理念下幼儿园主动学习环境创设。
16、幼儿园美术欣赏与信息技术整合探究。
17、浅谈新时期幼儿园管理工作。
18、试论幼儿园主题性区域活动课题如何拓展。
19、农村幼儿园开展早期阅读教育的方法与途径。
20、幼儿园数学教学如何实现快乐学习。
21、幼儿园小班美术活动中创造力培养策略研究。
22、农村幼儿园教育小学化的危害与解决对策。
23、浅谈山东胶州秧歌在幼儿园舞蹈教学中的传承与发展。
24、藏汉两地幼儿园传统美术教学特色比较研究。
25、幼儿园需要合理的安全机制。
26、幼儿园空间色彩规划。
27、如何开展幼儿园数学教学。
28、幼儿园活动课刍议。
29、浅谈幼儿园班级环境创设有效性策略。
30、浅谈幼儿园感恩教育的创意开展。
31、一餐一饭,安字当先--浅析如何加强幼儿园食堂食品安全管理。
32、论生命关怀理念下的幼儿园课程评价。
33、幼儿园混龄教育、课程构建研究回溯与展望。
34、欠发达地区幼儿园骨干教师职业价值认同研究--以广东省韶关市为例。
35、探讨如何提高乡镇幼儿园管理水平。
36、论幼儿园视频监控的利与弊。
37、幼儿园游戏精神的偏离与回归路径探析。
38、“差异教学”:幼儿园教学的重要预设。
39、大班额下幼儿园集体教学活动的优化。
40、幼儿园美术园本课程内容取材的探索。
41、关于幼儿园开展形成性评价的思考与建议。
42、幼儿园区域活动中差异性教学分析。
43、建构主义视角下幼儿园班级规则教育方法的探析。
44、浅谈幼儿园大班额户外游戏活动的有效组织与策略。
45、幼儿园小班务工子女心理特征初探。
46、甘肃民间手工艺术在幼儿园的继承与创新。
47、贵州省仡佬族幼儿园课程资源的开发与利用。
48、幼儿园益智区材料投放策略。
49、幼儿园开展民间游戏的实践与探索。
50、播种绿色传承希望--吉林省延吉市新苗幼儿园生态文明纪实。
〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行了分析,探讨了其优点和不足。
不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。
不安抗辩权源于德国法,又称拒绝权,不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度,它与英美法系的预期违约制度一起,对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权制度的不足加以改进,在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定,形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图,也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。
《合同法》对不安抗辩权制度的规定
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定:
“第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”
《合同法》中不安抗辩权制度的优点
与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比,我国的《合同法》有以下几个优点。
一、对行使条件作了更充分详细的规定。
按照传统理论,不安抗辩权的应用应具备如下条件:(1)须因双务合同互负给付义务;(2)须合同双方特别约定一方应先履行义务;(3)须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化;(4)须对方财产显著减少,可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现,商业信誉的丧失,技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少,有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化,无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制,把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一,体现了诚实信用的立法原则。同时,《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定,把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中,大大拓宽了不安抗辩权的使用范围,给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
二、既反映了先履行方的履行权益,又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。
从《合同法》第六十九条的规定中可以看出,合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利,在中止履约并尽了通知义务后,先履行方只能处于等待的状态之中,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前,其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的,在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行,会对后履行方造成额外的负担,进一步降低其履约能力,这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平,因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时,《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。
不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保,那么先履行方在行使不安抗辩权之后,是否可以接着解除合同呢?许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定:后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任,对先履行方提供了明确的救济。
《合同法》中不安抗辩权制度的不足
一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。
第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,这时另一方当事人只享有不安抗辩权,可以中止合同的履行,等待相对人提供履约保证,但无权直接解除合同,这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里,造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利,则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面,使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设,从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的,需要通过司法解释加以解决。
二、举证责任过重。
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同,我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任,这是各国法律所认同的,但即使在市场规则比较完善的国家,要取得“确切证据”也决非易事,更何况目前我国的法制环境还不完善,要掌握“确切证据”相当地困难,需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断,虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权,但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本,有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时,要求后履行方负一定的反证责任,以减少不安抗辩权的使用成本。
三、“适当担保”含义不清。
《合同法》第六十九条规定,当后履行一方提供了“适当担保”后,先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释,使法律更清晰。
综上所述可以看到,我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题,需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
劳动合同期限与相应试用期限对照表
关于试用期
在《劳动合同法》背景下,用人单位任意约定试用期、任意延长或缩短试用期、在试用期内任意解除劳动合同等做法是错误的,这往往会遭受法律上的不利后果,增加用人单位的管理成本。其实,试用期约定是一把“双刃剑”,即在相当程度上约束着劳动者,同时也在很大程度上约束着用人单位。 法律规定,只签订试用期合同的,试用期不成立,该试用期即为劳动合同期限。关于试用期的工资约定,应当不抵于正常工资的80%。另外,试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定,但确已形成,因此法律明确规定用人单位应为试用期内的员工缴纳社保费。
1、依据《劳动合同法》,用人单位单独约定的试用期合同,试用期合同不成立,该期限就是劳动合同的期限。此种情况下,法律视用人单位放弃试用期。2、《劳动合同法》将试用期上限与劳动合同期限重新进行了排列(见上表)。
3、《劳动合同法》对试用期工资待遇作了下限规定:一是试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%;二是按照80%的比例计算出来的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
4、《劳动合同法》规定:违法约定的试用期无效,已经履行的,由用人单位按照劳动者月工资为标准,按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
带薪年休假条例
第2条 、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
(四) 累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;
(五) 累计工作满20年以上的职工,请病假4个月以上的。第5条 单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工年休假的,经职工本人同意,可
以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《劳动保险条例实施细则修正草案》
第16条 根据劳动保险条例第13条乙款的规定,应由企业行政方
本人工资60%;已满2年不满4年者,为本人工资70%;已满4年不满6年者,为本人工资80%;已满6年不满8年者,为本人工资90%;已满8年及8年以上者,为本人工资100%。
第17条 根据劳动保险条例第13标准如下:本企业工龄不满1年者,为本人工资40%;已满1年未满3年者,为本人工资50%;3年及3年以上者,为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。
根据《劳动合同法》的相关规定,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资,并依法支付经济补偿金。经济补偿的具体数额,按照员工其在本单位的工作年限,每满1年发给相当于1个月的经济补偿金,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。
职工医疗期规定
医疗期计算是从病休第一天开始,累计计算。如,应享受3个月医疗期的职工,如果从2009年6月5日起第一次病休,那么该职工的医疗期就应在6月5日至12月5日之间确定(就是说在这6个月的期间内累计病休了3个月即视为医疗期满)。其他依此类推。病休期间,公休、假日和法定节日包含在内。
的工资。
员工假期一览表
《劳动合同法》劳动关系处理案例解读(上)
和谐的劳动关系,是企业得以发展壮大的基础。特别是在经济社会发展与用工环境发生巨大变化的当下,用人单位面临着由资源消耗为主向创新驱动转变的转型压力,员工对体面劳动的诉求也日趋强烈,用人单位只有秉承依法经营、依法用工的理念和方略才能取胜。为促进和谐劳动关系的构建,推动企业加快转型升级,本刊借“带法回家”栏目刊登劳动关系处理方面的典型案例,供广大干部员工学习。
集团下属分公司劳动合同应当如何签订
某集团公司下设许多分公司。
答:分公司在未经集团公司授权的情形下,可以与劳动者签订劳动合同。但是,由于分公司本身不具有独立的法人资格,不能对外独立承担民事责任,因此,分公司签订的劳动合同,还是应该由集团公司承担相应的责任。同样,经过集团公司授权的分公司,也可以与员工签订劳动合同,但是,仍然由集团公司承担法律责任。至于劳动合同盖什么样的公章,本身并没有多大的法律意义,因为盖分公司的章也是由集团公司承担责任的。在用人主体上,集团公司是惟一的,承担全部的法律责任。因此,对于分公司的具体用人问题,主要在于集团公司对分公司如何管理和监控。
公司合并,劳动合同如何变更
某单位是去年由两家企业合并后成立的,合并后原单位与职工签订的劳动合同顺延下来,但原劳动合同中约定的“工作岗位”和“工资发放时间”都有所变化。由于单位人员众多,而且相对分散,如果一一变更恐怕过于烦琐。
答:根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,公司分立、合并的,由继承的公司承担原合同相应的权利义务,即公司分立、合并不是必须要变更原劳动合同。但是,前提是原劳动合同约定的内容可以继续履行。贵公司合并以后,原合同中约定的工作岗位和工资支付时间都发生了变化,因此,导致原劳动合同无法继续履行,应当予以变更。
变更劳动合同,首先取决于员工是否同意变更;若员工不同意变更,那么合并后的公司可以解除其劳动合同,并支付经济补偿金。若员工同意变更,那么可以采取变更劳动合同的方式。由于涉及到的人比较多,在员工同意的情形下,可以通过民主程序制订相应的工资支付时间调整通知、岗位变更通知,并予以公布。若员工没有异议,那么这也属于变更的一种方式。
企业并购:怎样念好劳动关系处理这本经
近年来,由于经济环境的影响,同行业间企业发展态势产生差异、重组并购的新闻层出不穷。对于行业来说,企业并购带来了行业资源整合的挑战;而对于并购企业来说,对被并购企业员工的安置问题,更是对企业劳动关系处理能力的挑战。
请问:企业并购在人员整合上有哪些关键的法律问题呢?
劳动,应按国家有关规定办理。”即第一个月,公司有支付其合同约定工资的义务,自第二月开始,由于全面停产整顿,员工没有提供任何劳动,因此,公司应当支付生活费,生活费的标准在地方政府没有特殊规定的情形下,一般参照当地最低工资标准的70%来支付。
二是并购前后的劳动合同如何延续?依据 《劳动合同法》第34条的规定: “用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”即一般的原则是保持原劳动合同不变,由并购后的企业按照原合同约定的权利义务继续履行。但是,在坚持基本原则之前,还要看被并购的企业在并购前处于什么状况。如果处于破产状况,并进入破产程序,那么该企业自被宣布破产之日起就丧失了劳动用工的主体资格,符合《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同的终止条件,即该企业与员工原来签订的劳动合同将自动终止,由原企业按照破产法的相关规定予以安置或补偿。而对于通过破产拍卖程序完成对原企业并购的公司,其买回的是原企业土地、建筑物的使用权以及机器设备、材料的所有权,并没有安置或履行原企业员工或劳动合同的义务。因此,在企业并购的问题上,被并购企业的员工通过破产程序获得安置或补偿,其原劳动合同在法律上并没有继续延续的基础。当然,如果在并购过程中,双方已就员工安置作出规定的,应当按照并购的协议来执行。
三是原公司员工并购前后的工作年限是否合并计算?一般情况下,为了充分利用人力资源,新组建公司肯定会整合被并购企业销售网络、技术开发方面的员工,这些员工在被并购企业的工作年限与在新公司的工作年限是否应当连续计算呢?依据 《劳动合同法实施条例》的规定: “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”即工作年限是否连续计算,主要取决于员工本人是如何从原公司安排到新公司的。如果并购企业在完成并购的基础上,对于被并购企业的员工实行统一的招聘程序,按照组建公司的需要,重新招录他们的员工,那么这应当属于员工根据本人意愿,自己决定是否到新公司来工作,则那些愿意加入新公司的员工工作年限不需要连续计算;如果并购企业直接把销售网络、技术研发部门的员工纳入到新组建公司的销售体系中来,则属于非员工本人原因从一个单位被安排到了另一个单位,工作年限应当连续计算。工作年限连续计算带来的问题就是无固定期劳动合同的签署、企业内部的工作年限工资(工龄工资)、福利待遇等。因此,并购后员工的工作年限是否连续计算,主要考虑并购企业对被并购企业员工继续雇用所采用的方式。
公司合并、重组后如何确定劳动合同签订的次数
某公司,在上海、杭州都有分公司,各分公司都以自己的名义在2008年之后与员工签订有劳动合同。2009年8月,根据公司经营调整计划,由上海分公司合并杭州分公司,并在此基础上成立一家新的子公司。合并过程中,对于涉及到的员工劳动合同的处理方式是,由各分公司与员工解除劳动合同,然后再由新成立的子公司与其重新签订劳动合同,工作年限连续计算,不再另行支付经济补偿。
答:公司合并过程中,关于劳动合同的处理一般采取三种方式,第一种方式是解除原劳动合同,并与新公司重新签订劳动合同;第二种方式是新公司与员工变更原劳动合同的主体,按照原合同的条款规定继续履行原合同;第三种方式是对原合同不作处理,由新公司直接予以承继。该公司的合并采取的就是第一种方式。
到劳动合同主体的变更,依据最高人民法院的司法解释,这属于新公司对于原劳动合同的承继,如果原劳动合同是在2008年之后签订的,根据《劳动合同法》第34条的规定:“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”那么就可以认定为新设公司与员工之间已经签订过一次劳动合同。但是,如果劳动合同的变更,不仅涉及到主体的变更,而且也涉及到劳动合同期限的变更,比如延长劳动合同的期限,可以理解为属于第二次劳动合同的签订。
不过,无论采用何种方式,对于工作年限,除非原公司在解除时支付过经济补偿金,否则都应当连续计算。
员工调动,工作年限可以清零吗
李某自1996年3月起一直在北京某外商独资企业a公司任职,双方没有签订书面的劳动合同。2008年 《劳动合同法》实施后,双方签订了一份劳动合同,期限为两年,自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月,a公司在北京投资成立了另外一家内资企业b公司,李某受公司安排从a公司调入b公司任职。2008年10月30日,a公司给李某发出 《调动工作函》,内容为: “因工作需要,经协商一致,李某自2008年11月5日起调入b公司任职,职位及工资均保持不变。a公司自即日起解除与李某的劳动合同,并按照法律规定向李某支付经济补偿金5.3万元。”李某入职b公司后,当年12月,b公司提出与李某签订三年期劳动合同,李某对此提出异议。
李某认为: 《劳动合同法实施条例》第10条规定 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”,而他自1996年3月开始在a公司工作,至今已经超过十年,因此应当签订无固定期限劳动合同。但b公司认为, 《劳动合同法实施条例》第10条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。a公司已经向李某支付了解除劳动合同的经济补偿金,因此李某在b公司的工作年限应当重新计算,李某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。
请问:b公司究竟应不应当与李某签订无固定期限劳动合同?
答:《劳动合同法》规定,劳动者在用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。因此,李某在a公司的工作年限是否合并计算为b公司的工作年限是解决本案的关键所在。 《劳动合同法实施条例》第10条规定了劳动者 “非因本人原因”被安排到新用人单位的,工作年限应当合并计算。此条规定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动,或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同,而避免订立无固定期限劳动合同的行为。但在适用计算解除、终止劳动合同经济补偿时,原单位已支付的经济补偿应当扣减。为此,从a公司的 《调函》可以看出,a公司是“因工作需要”将李某调入b公司任职的,而且b公司也认可这一事实,因此,李某的工作调动符合 “非因本人原因”的条件,李某在a公司的工作年限应当合并计算到在b公司的工作年限中,b公司应当与李某签订无固定期限劳动合同。当b公司与李某解除或终止劳动合同时,a公司已经向李某支付过的经济补偿金应当在b公司的经济补偿金中扣减。
可见,企业对员工进行调动,并不导致员工工作年限自然清零,是否签订无固定期限劳动合同的问题不能以这样简单的方法来解决,不恰当的方式反而会给企业造成更沉重的负担。
企业薪酬调整:法律底线切勿逾越
国际金融危机下,为了让一些在低谷中挣扎的企业节省生产成本,许多人力资源专家开出了不同的薪酬“药方”。然而,由于薪酬 “药方”多以降薪为核心,员工难免士气低落,有的 “药方”甚至单纯为了控制人力成本而忽视法律,为另一场危机的到来埋下了伏笔。
请问:企业薪酬调整的底线又在哪里呢?
答:根据 《工资支付暂行规定》规定,用人单位在设置工资支付制度的时候,应当通过职工大会、职工代表大会或者其他形式与职工代表协商确定,并告知本单位全体劳动者,同时抄报当地劳动行政部门备案。由此可见,法律在企业决定薪酬方面给予了很大的自主权。但是法律同时也明确了工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付等要素,并要求这些都应该在薪酬体系中有所体现。
那么法律到底为企业留下了多大空间。就工资支付项目而言,人力资源专家完全可以在激励员工、岗位责任、绩效考核等方面发挥工资的天然优势,设置优化员工的工资类别。在薪酬体系的其他要素中,也处处可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。
首先,工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。曾经有过案例,由于企业产品滞销就将实物发给员工,这显然是违法的。也许有的企业会用期权来激励员工,但是这同样不能被视为工资。如果除去期权外,员工工资低于最低工资,这也是违法的。
其次,工资除了按照约定的数额发放外,还要按时发放,且每个月至少支付一次。有些企业为了吸引人才而设置了年薪制,但这种情况同样需要每月支付一次工资。
值得一提的是,金融危机下企业可以合理使用年薪制这种薪酬制度。因为年薪制是一种以年为计时单位结算和计发报酬的工资形式,从法律上讲,单位只需在每月支付员工不低于当地最低工资标准的工资,并在年底全部支付约定的工资。所以,对目前资金周转出现困难的企业,可以在与员工协商的基础上,调整员工工资的支付周期,企业还可以通过承诺在经济形势好转的时候增加工资等方法为企业赢得渡过寒冬的时间。
再次,企业因为订单严重不足、产能过剩停工、停产造成员工放假待岗 (注意,这里的放假不是年休假或其他法定假期),如果待岗在一个月内,那么企业仍然要按照劳动合同约定支付正常工资。如果超过一个月,但是员工提供了正常劳动,那么企业支付的工资不得低于当地的最低工资标准;员工没有提供劳动的,企业就要按照当地的规定给员工支付生活费。
最后,因为企业生产经营困难、经济效益受损,需要减发或延期支付员工工资的情形,法律同样作出了相应规定。根据 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》 (原劳部发 [1995]226号),企业工资总额可以与经济效益相联系,当经济效益下浮时,工资总额也可随工资下浮,但是支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准。
当然,如果企业仅仅是因为短期困难造成资金周转不灵,而且也不愿意损害员工的忠诚,那么就可以在征得本单位工会同意后,暂时延期支付劳动者工资。至于延期时间的最长限制一般由各省、自治区、直辖市人力资源和社会保障部门根据当地情况确定。就目前各地法规来看,多数地区规定延期时间控制在一个月内。
调薪换岗:企业优化人员配置方略
答:工作岗位和劳动报酬都是劳动合同中的核心条款,是不能依单方意思而变更的。但是,在具备法定情形时,用人单位也可以单方行使合同变更权。这主要体现在《劳动合同》。
我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
虽然在我国法律中并没有明确出现期待利益的概念,但是提到这种利益是合同履行得到的利益,并且限定了不能超过订立合同时所能预见的范围。期待利益是指当事人想通过订立的合同履行后所能得到的利益的总和。
二、期待利益的特征。
通过对期待利益含义的界定,分析期待利益所具有的特征:
1.期待性。期待性是期待利益所具有的明显的特征,因为期待利益是当事人通过订立合同到合同的履行完毕后所能得到的利益,这是当事人对于合同履行后利益的一种期待。这种期待性不是随意产生的,是根据合同订立时的内容和目的而确定的,而不能在确定期待利益的范围时随意假定,所以说这种期待性是正当的。
在违约行为发生以后,期待利益在一般情况下是根据守约方的期待情况来确定,目的是能够补偿其所受的损失。合同法并不是对于合同所产生的损害都给予赔付和补救,要从合同的性质和目的出发,是对受害方订立合同时合理的预见性的利益提供补偿。
当然可以表述为在合同中双方期待可以得到的利益,相对而言,就是在合同解除时,合同双方可以预见的损失,他们是在不同说法中相同的部分。
2.未来性。期待利益是具有未来性的。这是因为期待利益不是权利人现实中已拥有的现实利益,而是对未来情况的一种期待,通过合同的履行能够实现的利益。
这也就说明了期待利益不是当事人已经拥有的现实的利益,而是当合同利益不能实现时,通过违约方的补偿所能弥补的利益。所因此,这种未来性是间隔于合同订立与合同解除时间之差,合同的履行是期待利益产生的桥梁,使其具有了未来性。
3.现实性。虽然期待利益是一种未来的利益,在合同订立的当时双方当事人都没有实际的占有这份利益,但是并不代表期待利益没有现实性,它不是人们的想象和臆断。
所以说期待利益是具有现实性的。
4.确定性。尽管期待利益不是权利人实际享有的利益,而是一种期待的利益,但是这种利益不是没有任何范围限制的。一般情况下,合同双方都会做充分的准备,采取正当的措施,保障它的实现。
从法律角度讲,法所规定的损失都应该是确定的,法不可以自己去臆断或者提前预支损害,这真是和法调节的滞后性相对应的,否则,不能要求赔偿。期待利益之所以能确定的现实依据则是交易的习惯或者市场的发展状态,损失在现实中是有过存在的,只是在此还未发生。
所以,当期待利益当具备了实现的机会就转化为实际利益,这个机会就是合同不能正常履行,说明了期待利益的确定性,另外期待利益可以用金钱来衡量也是其确定性的一种表现。
5.延展性。期待利益不是一个本身可以单独存在的利益,它是它是以一定的现存财产为依托的,是通过订立合同时双方当事人的财产产生的增值利益,是现有财产的一种延伸扩大。
三、期待利益与相关概念的区别。
期待利益作为一个法律概念,有自己的内涵和外延,为了更好的理解其含义和其他相似概念进行区别比较。
1.期待利益与可得利益。期待利益和可得利益是一对既有联系又相区别的概念,二者都是合同中当事人想通过订立合同得到的利益,并且都具有期待性。
但是二者也是互相区别的,期待利益是当事人订立合同,通过合同的履行想得到的所有的利益之和,包括合同的履行和通过合同得到的利益,而可得利益对于当事人来说只是想通过合同的履行得到的利益的部分,并不包括合同履行这个实际行为。
所以说在范围上讲,期待利益是大于可得利益的,期待利益损失得到赔偿的状态是合同达到完全履行的同等要求,也就是说实现期待利益就等同于合同的履行,而可得利益只是当事人通过合同的履行利益能够增长的部分。
2.期待利益与信赖利益。当事人的意思合意是合同成立的基础,期待利益是产生于当事人的合意之后的,那么期待利益也是合同法所保护的重要利益。期待利益的保护是着眼于合同的履行,使得债权人的权利能够达到实现的同等状态。
这就是说明当事人在合同履行后得到的是自己为合同支付的费用或者财产,这部分是合同的成本,另外一部分是通过合同得到的利益。
在保护的目的上,期待利益是为了当事人订立合同时所能够期待预见的正常的利益范围之内的利益,而信赖利益是维护当事人双方信赖的基础以及因为这种信赖而支付的财产性价值;在赔偿的范围上,期待利益是债权人为了订立合同所支付的所有的费用以及不能履行合同时受到的利益的损失。
而信赖利益的赔偿只是失去了另外不能缔结合约的机会所造成的损失,或者另外缔结所造成的利益差额;赔偿所能达到的状态,期待利益赔偿后能够达到和合同完成时达到的状态,而信赖利益的赔偿只是对这种违约行为的补偿,不能达到完全相同的状态。
3.期待利益与损害赔偿。利益和赔偿二者之间并没有不可逾越的鸿沟,利益和损害是相对而言的,利益是相对一方而言,是在权利人对履行合同的期待,但它受到了侵害,不能得到实现时,对于权利人本身已经不再是一种利益,而变成了损害。
因此,期待利益受到侵害时就产生了损害赔偿,这时候期待利益就要通过这中赔偿达到当事人利益之间的平衡。在合同法中,损害赔偿的一般是通过两种方式是实现的,能恢复原状的恢复原状,不能直接恢复的以财产的赔偿形式实现。
不管是哪种方式,都是为了使受害者的利益能够达到和实现其利益一样的状态。但是期待利益本身不仅仅是为了财产的利益,其含义中有合同履行的部分要求,这是损害赔偿不能代替的。所以二者有区别的。
4.期待利益与返还利益的关系。期待利益是债权人由于合同不能按照原来的约定履行而没有得到相应的利益,而返还利益首先应该有不当得利存在,一方由于没有正当的理由或者合法的行为而获得的利益,这样使得利益原来的所有人受到损失。
这样的返还利益主要是维护原本的正义,还回利益本来的面貌,而期待利益的损害赔偿是把当事人的的利益达到与合同履行的状态,从本质上讲,返还利益实质上是想恢复利益的原状,这种原状不仅仅是指原来一模一样的状态,还包括数量的恢复和总量的平衡,但是期待利益的赔偿实质上已经不是利益的原来状态。
因为合同的履行必定会引起利益分配的变化,这本身就是一种变化。概括而言,返还利益和期待利益的产生条件不同,返还利益是建立在不当得利的情况上的,期待利益的产生是比较宽泛的,当事人对自己订立的合同都是有期待的,那么就会产生不当得利;保护的目的也是不同的。
返还利益是维护了公平正义,不能让任何人因为不法行为或者不当行为得到利益,期待利益是维护了交易,维护了当事人之间利益的平衡。
文档为doc格式。
甲乙双方本着互惠互利的合作原则就演出事项达成以下协议:
一、甲方诚邀乙方提供艺员:_________参加_________活动(晚会)的_________表演,时间从_________年_________月_________日至_________年_________月_________日,共_________场,具体演出的节目时间为:_________:_________至_________:_________共_________分钟,演出地点:_________.
二、甲方支付乙方每场演出酬金_________元(税后款),共_________场,合计_________元(税后款),签约时付全部演出费的50%,艺员到达后付清演出款的另50%,甲方提供乙方演职员人的往返交通、食宿。乙方人员应于_________年_________月_________日_________时到达演出地点。
三、乙方要遵照国家有关管理条例,演出健康的、有水准的节目,应配合甲方安排的节目彩排。
四、乙方须提前提供演员一切演出宣传资料,配合甲方作好演出和宣传工作。
五、乙方演员按时到位而甲方未让乙方正常演出,甲方要负责乙方全部的节目制作费。
六、甲乙双方不得无故违约,如任何一方违约,违约方须向对方作出经济赔偿共_________元。
七、本合同一式两份,甲乙双方各执一份,签约即生效,未尽事宜,甲乙双方协商解决。
甲方(盖章)_________乙方(盖章)_________。
代表人(签字)_________代表人(签字)_________。
_________年____月____日_________年____月____日。
3、独资企业转让后的法律责任。
4、商号的性质分析。
5、商号的。转让。
6、公司投资者所有权与管理权分离。
7、公司有限责任的优缺点。
8、一人公司与公司社团性的矛盾。
9、人身保险中代位求偿问题分析。
10、公司利益最大化与公司社会责任。
11、公司发起人、发起协议的性质分析。
12、先公司交易。
13、公司设立瑕疵。
14、公司转投资的突破。
15、公司人格否认制度。
16、公司出资限制问题。
17、有限责任公司中股东资格的认定。
18、股东诉权。
19、股份公司回购本公司股票问题。
20、股东表决权的限制。
21、股东中心主义到经理层中心主义的演变。
民商法(三):《合同法》论文选题(指导老师:王艳芳)。
1、论我国农村房屋买卖合同的法律效力。
2、论合同权利瑕疵担保义务3.预期违约制度研究。
4、精神损害赔偿在合同中的地位探讨。
5、论合同解除权的行使。
6、论缔约过失责任。
7、浅析违约责任中的可预见规则。
8、浅析《合同法》中不安抗辩权制度。
9、关于合同法中代位权制度的理解与适用。
10、浅议违约救济中的违约金制度。
11、论可撤销可变更制度。
12、论合同中的附随义务。
13、论合同法中的情势变更原则。
15、论合同损害赔偿责任的限制。
3、基于新时期工商管理职能的思考。
4、工商银行经营发展战略研究。
5、中国石化集团重组的效应分析及策略研究。
6、工商资本下乡种粮的增收机制--基于案例的实证分析。
7、高校固定资产管理系统设计与优化。
8、产学研用“模式下工商管理专业实践教学体系的构建。
9、商业银行电子供应链金融与风险控制研究。
10、浅谈工商管理在企业转型中的重要性。
11工商管理对促进经济发展的影响研究。
12、工商企业管理专业开设数字媒体营销课程探索。
13、大数据提升工商行政管理服务和监管能力。
14、基于在线评论的产品选择方法。
15、绿色创新绩效评价研究述评。
16、基于消费众筹的”互联网+“生鲜农产品供应链预售模式研究。
17、小微企业税收优惠政策效应分析。
18、工商资本下乡种粮的增收机制。
19、基于共词网络分析的我国工商管理案例研究现状及发展趋势。
20、电子营业执照及其在工商全程电子化登记管理中的应用。
21、平台型网络市场”平台-政府“双元管理范式研究--基于阿里巴巴集团的案例分析。
22、工商管理中的系统性风险与应对措施解析。
23、黄金岛游戏公司营销策略研究。
24、我国电子商务企业监管制度研究。
25、中国信达金融不良资产商业化经营模式的研究。
26、企业和谐评价指标构建。
27、某市农产品物流供应网络设计探讨。
28、企业”黄金周“管理。
29、物流企业效益评价。
30、运输企业效益评价。
31、施工企业效益评价。
32、论安全与人本。
摘要:本文列举《劳动合同法》中有关工会的具体规定,并对其进行分析,试说明工会在现代劳动关系中发挥着越来越重要的作用。
关键词:劳动合同、用人单位、工会。
1月1日,《劳动合同法》正式实施,这是一部亮点颇多的法律,开宗明义要保护劳动者合法权益,综观所有条文,有十条涉及到了工会组织。
工会是职工自愿结合工人阶级的群众组织,我国目前有工会组织一百多万,覆盖单位达到三百多万,随着社会的发展,工会在保护劳动者合法权益方面发挥着越来越重要的作用。
那么《劳动合同法》中对工会是如何规定的呢?本文将逐条进行分析。
第四条:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。”
此条将工会组织的作用推到了企业制定规章制度的前期阶段,职工参与企业民主管理,是现代企业管理制度的一个重要内容,何况,涉及职工切身利益的事项,属于“共决权”,理应由用人单位和职工双方共同决定,工会组织代表了所有职工的利益,参与企业管理,和用人单位平等协商规章制度,这不仅仅是《劳动合同法》规定的,在《工会法》、《公司法》等其他法律里都有具体规定。
第五条:“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”劳动关系三方协商机制,也称劳动关系三方原则,是指政府(通常是劳动行政部门)、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题。
目前,全国省市级的三方机制已经基本建立,正在逐步向县区级延伸。
当三方协商机制的作用全部发挥出来后,我国的劳动关系将更加和谐。
第六条:“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。”此条讲的是工会的指导作用,现阶段,我国大量的劳动者知识水平不高,尤其是2亿左右的农民工对劳动法知之慎少,更不知道如何签订合同,工会应该对劳动者加强培训和指导,发挥工会的积极作用。
第四十一条:“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员”。
经济性裁员涉及很多劳动者的权益,对劳动者本人和整个社会的安定团结都有着莫大的影响,因此本条规定了裁员必须履行一定的程序,告知工会即是,工会此时应该充分了解裁员的背景,以及裁员要遵循的公平和社会福利原则和被裁减人员的优先就业权等,缓和矛盾,减少争议发生等。
第五十一条:“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”集体合同适用面广,涉及大量的劳动者,本条规定了签订集体合同的主体是用人单位和工会或者职工代表。
需要强调的是,此处的职工代表不能由某个群体的劳动者随便推举,而是要接受上级工会的指导。
这样规定是为了维护职工代表的普遍性、权威性和公正性。
第五十六条:“用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”当用人单位违反集体合同时,必然侵犯了多数劳动者的合法权益,作为集体合同的一方当事人和劳动者权益代表,工会当然有权要求违约方承担责任。
工会在处理集体合同争议时,首先要和用人单位协商,这是必经程序,协商不成的,工会可以选择或仲裁或诉讼来维护劳动者的合法权益,仲裁不再是诉讼的前置程序。
第六十四条:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。”被派遣劳动者在用工单位里同样从事劳动,具有劳动者的身份,工会既然是工人阶级自发的群众行组织,当然不能排斥。
第七十三条:“县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。”此条的主体是劳动行政部门,工会只是协助其监督管理工作。
第七十八条:“工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。
用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。”此条赋予工会监督检查权,中华全国总工会曾发布条例,规定了两种制度保证工会监督权的实现:一是建立劳动法律监督委员会,监督有关劳动报酬、保险福利等;二是建立劳动保护监督检查委员会,监督重大事故隐患、职业危害建档跟踪等。
当劳动者个人申请仲裁或提起诉讼时,工会应该给予支持和帮助,劳动者是弱势群体,面对的是强大的用人单位,作为职工的权益代表,做劳动者的坚强后盾,工会责无旁贷。
统观整部劳动合同法,工会在劳动关系中的作用可以归纳为:“指导、表达、维护、制约、协助、监督”十二字,指导劳动者签订合同;表达劳动者的利益诉求;维护劳动者合法权益;制约用人单位的强势地位;协助行政部门管理工作;监督他方尤其是用人单位的工作。
当然工会的作用不仅于此,但只要工会履行了以上法定职责,劳动争议将会大大减少,社会也更加和谐。
有关合同法的小论文:《劳动合同法》有关“竞业限制”的解读。
摘要:《劳动合同法》规定的竞业限制起源于《公司法》中董事、经理竞业禁止制度。目的是防止董事、经理等高级管理人员利用其特殊地位损害公司利益。我国把竞业禁止制度类推、扩大适用到用人单位劳动者,本文试就《劳动合同法》规定的竞业限制进行分析解读。
《劳动合同法》第一次明确提出了竞业限制的概念,是第一部有关竞业限制条款(协议)的法律。这有利于保护用人单位商业秘密、知识产权,也有利于保障劳动者劳动权益。本文就《劳动合同法》中“竞业限制”条文涉及的、实践中容易产生纠纷的一些问题进行解读。
一、什么叫“竞业限制”?
竞业限制又称竞业禁止,是指用人单位的员工在职期间或离职后一段时间内不得从事与本用人单位相竞争的业务。竞业限制分为两种,一种是法定的竞业限制,一种是约定的竞业限制。
法定的竞业限制由法律直接规定,是一种强制性规范,如《公司法》、《合伙企业法》对于公司的董事、经理、合伙人等高级管理人员作出竞业限制的规定。约定的竞业限制则是由当事人合同约定产生的,《劳动合同法》中竞业限制就是约定的竞业限制。本文所讲就是约定的竞业限制。
二、保密协议与竞业限制条款的关系。
保密协议与竞业限制条款的目的是相同的,都是为了保护用人单位商业秘密、知识产权等具有经济价值的利益。保密义务是一种法定的义务,是基于劳动合同的一种附随义务,不管用人单位与劳动者是否签有保密协议,劳动者在在职期间及离职后都有义务保守原用人单位商业秘密,保密协议是以书面形式确定劳动者保守商业秘密的内容。
而竞业限制条款是基于双方当事人之间的约定而产生的,没有约定则没有义务。竞业限制条款既可以在劳动合同约定,也可以在保密协议中约定。
两者的法律效力也不一致,当原用人单位商业秘密一旦公开或知识产权超过法定保护期限,成为全社会共同财富,劳动者就不必遵守保密义务。竞业限制也有一定期限,当劳动者解除竞业限制重新就业时,并不影响其继续保守商业秘密的义务。
三、竞业限制人员、范围、地域、期限如何把握。
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员包括董事、经理、副经理等,高级技术人员指技术研究开发人员,其他负有保密义务的人员有财务负责人,资料、档案管理员,直接接触或可能接触到产品技术秘密的人员等等。
竞业限制的范围应以劳动者在用人单位从事的工作范围相一致。
竞业限制约定的.区域范围应当结合用人单位拥有商业秘密范围来确定,区域的大小一般与原用人单位的业务影响区域以及市场份额等因素相关。用人单位不得任意扩大竞业限制的区域或一概规定不得从事同行业。如果用人单位作出类似约定,则该约定是无效的,因为这构成了对劳动者择业自主权的侵犯。
竞业限制的期限是不超过两年。
四、竞业限制期限内支付给劳动者的经济补偿按何标准计算?
《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定,只说明是按月支付,有待以后出台司法解释来确定。
一些地方性法规做出了规定,如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定:竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。
12月,北京市人大通过的《中关村科技园区条例》中明确了企业补偿标准“应当依照竞业限制合同的约定,向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费,补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”
五、劳动者违反竞业限制条款,给用人单位造成损失的,赔偿标准应如何确定?
如果竞业限制条款中约定了违约金,那么劳动者直接按照条款约定支付违约金。
如果竞业限制条款中没有约定违约金,《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定。司法实践中,可参照以下法律或司法解释。《反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条:确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
而侵犯确定侵犯专利权的损害数额一般按以下方式计算:
(1)按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额;。
(2)按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额;。
(3)参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
以上三种计算方法,由法院根据专利权人的请求或案情,选择适用其中的一种。
如果竞业限制条款没有约定必须给予劳动者经济补偿,这样的条款由于显示公平,根据《合同法》第五十四条的规定,劳动者有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销;如果该条款为格式条款,根据《合同法》第四十条有关提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定,该条款无效。劳动者无需遵守竞业限制条款的规定。
如果竞业限制条款约定了给予劳动者经济补偿,而用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金,由于用人单位违约在先,劳动者亦无需遵守竞业限制条款的规定。
七、竞业限制纠纷的性质是劳动争议纠纷还是不正当竞争纠纷?
竞业限制纠纷是否属于劳动争议,是否须经过劳动争议仲裁前置程序。《劳动法》和《劳动合同法》均未作出规定。
7月2日,国家科委印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第三款,单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的,任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
年7月7日,劳动和社会保障部办公厅给河南省劳动厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题》的复函,第二条:劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容,由于劳动者未履行,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。
从以上规定可以看出,竞业限制纠纷可以通过仲裁或诉讼解决,不要求仲裁前置。
笔者认为,竞业限制条款有双重性,既可以作为劳动合同的一部分,又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。劳动者违反竞业限制条款会产生劳动争议诉讼与不正当竞争诉讼的竞合。前者是基于劳动合同关系产生的合同之诉,后者是基于侵犯商业秘密产生的侵权之诉。用人单位可以选择其中一种进行诉讼。
在劳动争议诉讼中,原用人单位无需举证其商业秘密是否被侵犯,因为竞业禁止协议只要是双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定,劳动者就应当遵守,应负有约定不作为义务。
而不正当竞争诉讼则不同,它属于侵犯商业秘密的侵权纠纷,原用人单位必须证明其商业秘密确被离职后的劳动者侵犯,且还需证明该商业秘密是《反不正当竞争法》第十条规定的“商业秘密”。
竞业限制条款只能约束合同双方当事人,而对于不正当竞争之诉原用人单位还可以要求离职后劳动者服务的新用人单位承担共同侵权产生的连带责任。
参考文献:
[1]张华贵.劳动合同法[m].北京:清华大学出版社,北京交通大学出版社出版,.
[2]林嘉.劳动法和社会保障法[m].北京:中国人民大学出版社出版,2011.
合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力,使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本,也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件,同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件,只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力,不符合法定条件的合同,被认定为无效合同,未具备约定条件的合同成为不生效的合同。因此,合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效,与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件,以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况,对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。
一、合同及合同效力概述。
(一)合同的效力。
合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力,是指合同的一般法律约束力,它存在于合同自成立至终止的全过程,合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意,狭义的合同效力,指合同约定的权利义务的约束力,它存在于合同自生效至失效的全过程。
合同的一般法律约束力,广义的合同效力指合同的一般法律约束力,它是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律,或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。于法律的约束力,对人们的行为具有最强的强制力。
(二)合同的一般法律约束力主要表现为。
(1)当事人不得擅自变更或解除合同。
(2)当事人应按合同约定履行其合同约定义务。
(3)当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如:完成合同的报批、登记手续以使合同生效,不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就,不得损害附期限合同的期限利益等。
(三)合同权利义务的约束力。
这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力,而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力,一般情况下,合同成立并具有一般约束力的同时,其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下,这种狭义的效力并不同时发生,如附条件或附期限的合同,以及需批准,登记才能生效的合同即为如此。合同从成立时起,即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立,变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务,都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而,以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。
所谓附条件或附期限的合同,是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限,合同虽已签订成立,但并不立即发生效力,而待条件成就或期限到来时合同才生效,在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力,因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力,在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定,但却只是一种可能性(附条件的合同)或是将来发生的必然性(附期限的合同)只有在条件成就,期限到来时,即合同生效后,它们才变成一种现实性。民法通则也好,合同法也好,在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时,所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。
综上,有效合同与无效合同所称“效”与“效力”,其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。
二、合同的成立与生效。
合同的成立与生效,是两个性质不同的法律概念,尽管二者具有较强的联系,但是其区别也是显而易见的,不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定:依法成立的合同,自成立时生效。
合同的成立,在一般情况下,是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立,同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式,而无论何种方式,其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一:要有两个或两个以上的当事人;其二当事人的意见表示一致。
合同的生效不同于合同的成立,合同成立后,能否发生法律效力,能否产生当事人所预期的法律后果,非合同当事人所能完全决定,只有符合生效条件的合同,才能受到法律的保护,从目前的法律规定看,都没有对合同有效规定统一的条件,但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,主要应具备以下条件。(1)当事人具有相应的民事行为能力。(2)意思表示真实。(3)合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第44条规定来看:就是要“合法”,当然以上条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件,无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效;因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定;因恶意串通,损害他人利益的合同,以合法形式掩盖非法目的的,损害社会公共利益的合同以及违反法律,行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件:(1)附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来;(2)法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下,合同虽然成立,但却可因各种原因而未能生效或自始无效。
(一)合同无效的.概念。
合同无效是指合同已具备成立要件,但欠缺一定的生效要件,因而自始确定,当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为,从行为开始起就没有法律约束力,”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。
合同的无效,与民事行为的无效,也分为全部无效和部分无效,两种《民法通则》第60条规定:“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力,即合同对当事人的法律约束力,这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果,所谓合同无效就不发生此种法律效果,但并不是没有任何效果,相反,合同无效后将在当事人之间产生返还财产,损害赔偿等缔约过失责任。
(二)合同无效的原因。
根据《民法通则》第58条的规定,以下情形的民事行为无效:1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人;2、当事人一方有欺诈胁迫,乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家,集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指:合同虽已成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此,其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况:
(1)是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同,必须经其法定代理人的承认才能生效。
(2)是无权代理人以本人名义订立的合同,必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。
(3)是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,未经权利人追认,合同无效。
五、可撤销合同与无效合同的关系。
无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力,从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。
1、从内容上来看,可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题,据此,法律将是否主张撤销的权利留给撤销人,由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性,因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。
2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的,而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看,撤销权人亦可要求不撤销合同,而仅要求对合同予以变更,这就表明了可撤销合同并非都是当然无效,这可享有撤销权的一方当事人进行选择。
3、对可撤销合同来说,撤销权行使必须符合一定期限,超过该期限,合同即有效,但是无效合同因其为当然无效,不存在期限问题。
文档为doc格式。
3、浅谈如何加强会计基础工作。
4、小型企事业单位会计监督。
5、采用加速折旧法计提固定资产折旧的思考。
6、集团公司会计委派制研究。
7、小型会计师事务所生存发展的探讨。
8、论谨慎性原则在会计核算中的运用。
9、浅析销售商品收入的确认与计量。
10、对资产减值会计有关问题的思考。
11、经济环境对会计发展的影响。
12、会计计量对企业会计收益的影响。
13、谈会计人员的素质与能力要求。
14、谈如何做好一个出纳员。
15、商誉的计价与会计处理初探。
16、论知识经济对财务会计的影响。
17、论企业成本核算与分析。
18、关于强化会计监督的思考。
19、论会计信息失真的成因与对策。
20、浅谈会计诚信与职业道德。
21、浅析如何加强会计信息质量监管。
22、试论虚假信息产生的原因及治理。
23、我国企业会计信息质量的现状、成因及治理对策。
24、对我国会计职业道德建设问题的思考。
25、论会计人员基本职业道德--不做假帐。
26、浅谈企业的`诚信管理。
27、会计人员职业道德初探。
28、新时期企业会计人员继续教育问题探析。
29、关于借款费用资本化探析。
30、或有事项会计处理浅析。
31、会计集中核算的利弊分析。
32、浅谈存货发出计价方法的选择。
33、现代财务会计理论的发展趋势探讨。
34.新会计准则对会计监督的影响。
35.刍议现代经济下的融资租赁。
合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力,使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本,也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件,同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件,只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力,不符合法定条件的合同,被认定为无效合同,未具备约定条件的合同成为不生效的合同。因此,合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效,与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件,以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况,对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。
一、合同及合同效力概述。
(一)合同的效力。
合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力,是指合同的一般法律约束力,它存在于合同自成立至终止的全过程,合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意,狭义的合同效力,指合同约定的权利义务的约束力,它存在于合同自生效至失效的全过程。
合同的一般法律约束力,广义的合同效力指合同的一般法律约束力,它是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律,或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。于法律的约束力,对人们的行为具有最强的强制力。
(二)合同的一般法律约束力主要表现为。
(1)当事人不得擅自变更或解除合同。
(2)当事人应按合同约定履行其合同约定义务。
(3)当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如:完成合同的报批、登记手续以使合同生效,不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就,不得损害附期限合同的期限利益等。
(三)合同权利义务的约束力。
这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力,而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力,一般情况下,合同成立并具有一般约束力的同时,其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下,这种狭义的效力并不同时发生,如附条件或附期限的合同,以及需批准,登记才能生效的合同即为如此。合同从成立时起,即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立,变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务,都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而,以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。
所谓附条件或附期限的合同,是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限,合同虽已签订成立,但并不立即发生效力,而待条件成就或期限到来时合同才生效,在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力,因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力,在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定,但却只是一种可能性(附条件的合同)或是将来发生的必然性(附期限的合同)只有在条件成就,期限到来时,即合同生效后,它们才变成一种现实性。民法通则也好,合同法也好,在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时,所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。
综上,有效合同与无效合同所称“效”与“效力”,其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。
二、合同的成立与生效。
合同的成立与生效,是两个性质不同的法律概念,尽管二者具有较强的联系,但是其区别也是显而易见的,不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定:依法成立的合同,自成立时生效。
合同的成立,在一般情况下,是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立,同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式,而无论何种方式,其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一:要有两个或两个以上的当事人;其二当事人的意见表示一致。
合同的生效不同于合同的成立,合同成立后,能否发生法律效力,能否产生当事人所预期的法律后果,非合同当事人所能完全决定,只有符合生效条件的合同,才能受到法律的保护,从目前的法律规定看,都没有对合同有效规定统一的条件,但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,主要应具备以下条件。(1)当事人具有相应的民事行为能力。(2)意思表示真实。(3)合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第44条规定来看:就是要“合法”,当然以上条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件,无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效;因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定;因恶意串通,损害他人利益的合同,以合法形式掩盖非法目的的,损害社会公共利益的合同以及违反法律,行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件:(1)附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来;(2)法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下,合同虽然成立,但却可因各种原因而未能生效或自始无效。
三、合同的无效。
(一)合同无效的.概念。
合同无效是指合同已具备成立要件,但欠缺一定的生效要件,因而自始确定,当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为,从行为开始起就没有法律约束力,”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。
合同的无效,与民事行为的无效,也分为全部无效和部分无效,两种《民法通则》第60条规定:“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力,即合同对当事人的法律约束力,这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果,所谓合同无效就不发生此种法律效果,但并不是没有任何效果,相反,合同无效后将在当事人之间产生返还财产,损害赔偿等缔约过失责任。
(二)合同无效的原因。
根据《民法通则》第58条的规定,以下情形的民事行为无效:1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人;2、当事人一方有欺诈胁迫,乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家,集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指:合同虽已成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此,其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况:
(1)是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同,必须经其法定代理人的承认才能生效。
(2)是无权代理人以本人名义订立的合同,必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。
(3)是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,未经权利人追认,合同无效。
五、可撤销合同与无效合同的关系。
无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力,从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。
1、从内容上来看,可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题,据此,法律将是否主张撤销的权利留给撤销人,由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性,因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。
2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的,而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看,撤销权人亦可要求不撤销合同,而仅要求对合同予以变更,这就表明了可撤销合同并非都是当然无效,这可享有撤销权的一方当事人进行选择。
3、对可撤销合同来说,撤销权行使必须符合一定期限,超过该期限,合同即有效,但是无效合同因其为当然无效,不存在期限问题。
[摘要]合同目的是合同所订立的指导方针,其对于合同的签订、履行及解除都意义重大,同时,正确认识合同目的与合同内容及合同动机的区别,理解合同目的的含义与特点,对于实践中处理合同纠纷具有重要的作用。
文章通过对合同目的进行定位,结合《合同法》中有关合同目的的规定,阐述合同目的在合同法中的重要意义。
[关键词]合同目的;区别;定位;意义。
《合同法》并未对合同目的一词做出明确的解释,但如今诸多条款都出现了这一词汇,合同法中诸如合同履行、解释、解除制度等的具体制度都与“合同目的”相关。
合同的有效性取决于合同目的的合法与否;合同最终是否能够得以贯彻落实取决于合同目的是否能够实现;此外,对于合同中重大误解、根本违约等的判定都要求要通过对合同目的这一理论的解释来实现。
对于合同目的的探讨如同“立法旨趣之探求,是阐释法律疑义之钥匙”,也是非常关键的。
因此对“合同目的”一词的法律内涵及其特性做出正确的解释,能够在理论层面为上面所论述的合同制度的适用提供有价值的引导。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的与经济利益。
着眼于不同角度对合同目的所做出的解释会存在一定的差异。
部分专家提出“合同是当事人根据此来达到彼此利益变动的一种协议,合同目的即为利益的变动,因此合同活动目的在于利益的变动”。
还有一些专家则提出“当事人之间签订了合同,且落实合同相关条约从而获得一些特定结果的心理状态即为合同目的”。
一些专家着眼于经济学这一层面对合同目的一词进行了解释,提出“当事人借助合同来达到其期望的经济目的即为合同目的。
是当事人借助合同的签订来获得其所期望的效果,也就是其所希望获得的经济利益”。
之所以会将合同目的解释成某种经济利益有着复杂的历史渊源。
关于“合同目的”一词的解释,《合同法》在立法之初就经过了一番讨论与推敲,讨论的焦点在于使用“合同目的”一词更妥当还是“经济利益”一词更妥当。
此后的三年时间,法工委针对此反复修改了多次,最终才明确采纳“合同目的”这一解释。
由此可知,“合同目的”“所期望的经济利益”两个词汇的含义有着较高的相似性,因此导致上述争议。
最后明确“合同目的”一词意味着经济利益并非合同目的的唯一含义,如果只是将合同目的视为某种经济利益,并不合理。
合同目的不能够将特殊状态中的一些非经济利益排除在外,它并非仅仅属于某种经济利益。
例如,无偿赠与合同中,无偿赠与人赠与财物的行为并未获得经济利益。
《合同法》第2条明确指出,“此法提及的‘合同’一词是指那些平等主体的法人、自由人及另外一些组织间就民事权利义务关系进行设立、变更及终止而约定的协议。
”所以,关于合同目的,笔者认为是合同当事人借助签订合同、履行合同来获得其所期望的物品、达到其所需状态,一般而言,大部分人都可以明晰“合同目的”这一词汇的内涵,但在真正实践的过程中,合同目的界定并非易事,合同目的是指已成立的合同的目的,还是指订立合同之前当事人各自所持的订立合同的目的?或者说是当事人合意以后的目的还是合意以前目的?要准确理解合同目的的含义,就要把握好合同目的与合同动机、合同目的与合同内容之间的区别。
(二)合同目的与合同动机。
与刑法学中有关“犯罪目的”“犯罪动机”之间区别的论述相类比,当事人签订合同、履行合同从而获得某些特定结果的心理态度即为合同目的,而合同动机是当事人签订合同、到合同目的的内部推动力。
合同目的最重要的特点是具有合意性,是双方当事人通过谈判等措施达到的一致。
而合同动机是指当事人在订立合同之前所各自持有的目的,不具有合意性,合同动机对相对方没有任何约束人,所以无法将其视为判定合同目的的唯一根据。
但是两者间是存在内在联系的,在特定条件下前者可以由后者转化而成。
“只是在一般状况下不能将合同动机等同于合同目的,仍有一些情况是可以例外的。
例如当事人将订立合同的动机明确告知对方当事人,将此视作合同条件及成交前提;此外,尽管订立合同过程中当事人并未明确告知,且合同并未把合同签订动机以条款的形式确定下来,假若当事人能够提供证据表明此合同成立的前提是此动机,那么此时合同动机与合同目的是一致的。
”进一步说,前者的内在基础是后者,前者还是后者的具体外化。
抽象性是合同动机的显著特性,由此也导致实践过程对于合同动机的认定难度非常大,但是对合同目的的把握却相对容易很多。
一般意义上,合同的双方当事人都有着自己的合同目的、合同动机的,由于合同目的、合同动机在法律上并非同一个概念,因此仅仅在明确告知对方当事人,且两者达成共识情况下,合同动机才具有转化成合同目的的资质,基于此,合同目的的法律评价价值才能得以实现。
《合同法》第52条明确指出,“通过合法手段将其非法目的掩盖的合同是没有法律效用的。”
那么该如何解释此处的“目的”一词?是该理解为前文所说的合同目的还是合同动机?假若理解为后者,如果当事人一方为获得赌博的资本向他人借款,但是对方却对此毫不知情,抑或是当事人一方购买刀具作为不法用途,但此时出卖人不知情,这些借款合同、买卖合同是否有效?笔者倾向于认为上述行为属于合同动机违法,但上述合同有效。
《合同法》第52条的合法形式指合同形式合法,只是合同的内容及所要直接达成的状态不合法,比如为了伤害他人购买刀具,其签订买卖合同的直接状态是拥有刀具的所有权,这是合同目的,而合同动机则是伤害他人,其后续用刀伤害人的行为并非买卖行为所造成的状态;而在以合法的买卖形式来达到转移财产、逃避债务的情况中,此处买卖的目的应认定为合同目的而非合同动机,因为此时当事人买卖行为造成了转移财产以逃避债务的状态。
因此往往动机不应该对合同效力产生影响,不能够因为合同动机违背相关法律而将合同的法律效力全面否决。
原因在于合同动机只是当事人主观上的意识,往往不能够对此进行评价,法律无法对人的思想进行惩罚。
“动机仅仅是一个心理历程,结果会因此产生效果意识,在法律上是没有任何意义的,所以并非意思表示的组成要素。
法律行为的效力一般不会受到动机错误的影响,但也有例外情况,例如合同双方当事人都明晰合同动机,此时就会对法律行为的效力产生较大的影响。”合同目的'则具有特定的法律功效,是受到法律的严格调整的,假若当事人所签订合同条约中明确阐述了违法动机,抑或双方都将其视作合同内容之一、相对人对动机违法这一事实是有认知的,在这些情况下,合同都是没有法律效力的。
摘要:1月1日正式实施的《劳动合同法》,明确了保护劳动者的价值取向,维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利义务,构建了和谐的劳动关系,从而加强了和谐社会的建设。
但是在《劳动合同法》实施中存在许多问题,本文针对于这些问题给予分析,并给出相应对策。
关键词:劳动合同;劳动立法;劳动者;用人单位;对策。
我国自1995年的1月1日起实施的《劳动法》,在建立和维护社会主义市场经济体制下的劳动制度,促进劳动关系的稳定,起到历史性的作用,但因其历史局限性和操作性的原因,目前它已不能完全切实保护劳动者的合法权益,影响到劳动关系的和谐,甚至影响到社会的稳定。
从1994年的开始启动立法程序到6月29日颁布,经过长期的起草,修改,多方的调研权衡,并经过全国人大常委会三次会议审议,于201月1日正式施行的《劳动合同法》。
它是一个法治国家文明的法律基础,其对于构建和谐劳动关系起到重要的作用。
相较于旧的劳动法,新的《劳动合同法》对于“用人单位”新的解释间接的扩大了《劳动合同法》的使用范围,在合同的订立方面对于是否固定期限劳动合同的修改,试用期的解释,签订劳动合同的条件的要求,在合同履行,接触,终止方面以及相关的特别规定,都在不断规范着劳动合同。
其中特别是,对于工会,集体合同,劳务派遣等方面的首次提出,对于完善各市场劳动关系有着重要的作用。
但是随着中国国际地位的不断提高,特别是以来,中国超越日本成为世界经济第二大国,对于规范劳动合同不仅关系的个人的生活,还关系到中国在国际市场上的位置。
由此看来,解决《劳动合同法》存在的问题的就刻不容缓,笔者愿谈一些自己的管锥之见。
(一)全面推行劳动合同制度,加大监察力度。
1、全面推行劳动合同制度。
使《劳动合同法》真正成为维护劳动者权益的法律武器。
政府有关部门及工会等群众组织,要运用多种形式,大力宣传《劳动合同法》,使《劳动合同法》进入社区、企业和用人单位,使用人单位与劳动者真正认识签订劳动合同的重要性。
在宣传教育中,深刻结合企业主与管理者的错误认识,加强宣传贯彻实施《劳动合同法》的现实意义,更进一步明确用工单位与劳动者的权利义务,提高他们的法律意识,从而更好的执行《劳动合同法》,形成自觉签订劳动合同氛围,使用工单位自觉认识到与劳动者签订劳动合同的法律责任。
2、加大对劳动合同签订和履行情况的监察力度。
劳动监察部门应全面的积极地行使监察职能,监察内容主要包括:劳动合同是否依法签订,劳动合同内容是否合法、完善、程序是否正当,劳动合同续签、终止是否合法,是否依法支付赔偿金,劳动合同是否依法履行或变更,对于未签订《劳动合同法》的有关单位,令其择期签订合同。
对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题,劳动监察部门应主动出击,及时检查,通过年龄、日常巡视和专项整治活动。
及时发现制止和纠正违法违规行为,确保劳动合同制度实施工作顺利进行。
3、劳动社会保障部门充分发挥其服务职能。
提供劳动合同规定文本、录用、以及备案服务、劳动合同签订服务及《劳动合同法》等有关宣传资料。
4、人事劳动社会保障部门要与其他劳动部门配合。
按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单,提供以劳动合同为依据各项服务。
包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目,凡是行政部门服务的,劳动合同数据库中必须有的基本信息。
特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。
5、建议加强工商、税务、劳动监察之间的联动。
在区域范围内对用人单位进行专项调查,加大对于违法情况的处罚力度。
进一步合法、有效的处理劳动争议案件。
简化劳动仲裁的程序,实现劳动争议的快审,快结。
合理根据现实需要,合理有效配备相应的处理劳动关系的人才。
健全劳动关系的信息平台,发挥其在劳动关系中基础作用,实现管理与服务的齐头并进。
(二)立法部门完善相关的配套法规和政策。
随着社会市场经济的发展,劳动关系发生深刻的变化,相关的立法也应该对新事物和立法盲点给予相应完善。
针对与我国现行的《劳动合同法》存在的缺陷,应根据我国社会发生的深刻变化以及完善社会主义市场经济体制的需要,借鉴国外有关劳动立法经验,对《劳动合同法》进行前瞻性的修改,其方向是使它的保护范围更广泛。
1、《劳动合同法》加强程序性的法律的修改。
另外,要尽快制定与《劳动合同法》相配套的法律法规。
目前,应在抓紧实施《劳动合同法》、《就业促进法》的同时,制定“农民工权益保障法”、“企业工资条例”、“工薪保障条例”等法律法规。
2、加大对于违反《劳动合同法》的行为的处罚力度。
特别是欠薪,拒付赔偿金,不签订劳动合同等违法行为。
同时建议结合我过刑法,对于不依法提供劳动保护条件,并造成劳动者人身权益受到伤害的行为,可以追究有关责任人的刑事责任。
同时,各级地方政府及相关部门应废除同《劳动合同法》相抵触的地方性法规,维护《劳动合同法》在于劳动关系方面的权威,不得干涉企业自由合法使用劳动者的权利。
3、对于劳动合同法中存在的一些有待明确的概念和法律漏洞。
如对有行业淡季、旺季的工作如何解释“连续工作”之“连续”“连续签订立“二次固定期限合同之“连续”。
许多雇主对此采取规避的措施,还有劳务派遣的缺陷,事实劳动关系的限定,特殊劳动关系的界定,要抓紧做好配套规章的制定好关键术语解释,保证《劳动合同法》的顺利贯彻实施。
还要及时对实施中出现的新情况、新问题进行调差研究,不断完善。
4、应该完善支付令有关的督促程序。
劳动者因用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬而依法向当地人民法院申请支付令时,人民法院应当认真审查劳动者的要求是否合法,如合法即可发出具有强制力的支付令,且不因用人单位的书面异议而失效,最大限度的而保护劳动者的利益。
对于劳务派遣的劳动者的用工单位,应当将其与用人单位签订的劳务派遣协议的复印件交付劳动者一份,将此规定为用工单位的法定义务。
同时用工单位与用人单位承担连带的劳动法的责任。
用工单位或者用人单位承担义务后,再依据劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们各自的责任。
5、在《劳动合同法》中明确规定给予劳动者以法律援助的具体制度。
程序和方法,并明确规定劳动者为了维权而支出的律师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失,全部有败诉方的用人单位承担。
同时,可以考虑在《劳动合同法》中集体谈判和集体行动权作出具体的规定,还要对工会的活动作必要的规定,从更多的方面保护劳动关系,使《劳动合同法》真正成为劳动者的法律,更好的维护社会市场经济中薄弱群体的法律权益。
总之构建和谐的劳动者关系是构建和谐社会的前提和基础,和谐劳动关系的构建需要对劳动关系制度进行规范和引导。
我们必须努力完善劳动合同制度,完善相对立法并严格的执行,只有这样才不会出现一系列侵害劳动者的合法权益的劳动违法现象。
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成本控制是企业增加盈利的途径之一,而盈利正是企业的目的,同时也是企业在市场竞争中取得生存和发展中的动力。本文根据自己在电大开放教育三年的理论学习和自己实际工作经验,从成本控制的内涵及重要性入手,分析了现行成本控制体系中存在的问题,探讨了企业成本控制的有效方法,提出了加强市场观念、明确控制范畴、选择控制标准、确立控制原则等对策建议,以供同仁参阅。
2成本控制的内涵及意义。
成本控制在市场经济实际应用中对企业有着重要意义,不同的企业有着不同的方法和措施,也带来不同的经济效益,我们必须面对现实,搞好成本控制。
2.1成本控制的内涵。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
2.2企业强化成本控制的意义。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
1、成本控制是抵抗内外压力,求得生存的主要保障。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
2、成本控制是企业生存和发展的基础。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3、成本控制是企业增加盈利的根本途径。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3现行企业成本控制存在的问题。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3.1传统成本控制缺乏现代市场观念。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
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3.2传统成本控制的范围狭窄。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3.3传统成本控制标准单一。
预定成本限额即传统意义上的标准成本一般采用“目前可能达到的标准”,这使得已达标的部门和员工不思进取。传统的成本会计核算中,在计算成本要素差异或进行成本分配时,以定额或标准为依据。但这种定额或标准只不过是过去生产过程中的经验数据,不能随物价涨跌、生产流程的改进和高新技术的应用而及时得到修正,不能正确计算成本。如果以过时的定额或标准去考核、控制成本,就会失去公正性。这势必使得企业内部有的部门和人员很容易完成定额,以至出现大量的“有利差异”,从而不思进取。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
4加强企业成本控制的对策。
4.1加强成本控制的市场观念。
上文提出了企业成本控制中存在的问题,其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。易发的存货损失等。
我认为,为了对成本进行有效的控制,必须冲破传统成本观念的束缚,对目标市场进行充分的调研,以获得有关目标市场顾客需求的第一手资料,根据顾客需求生产适销对路的产品。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
4.2明确成本控制的科学范畴。
传其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。其具体范畴主要是:
1、成本控制的对象,其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
2、成本控制的内容,要扩展到经营活动的全方位。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3、成本控制的视野,要有不同的目标层次。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
4.3选择成本控制的合理标准。
成本控制采用什么标准,即成本控制定额、限额、预算等,按照什么水平确定,是成本控制理论中的一个主要问题。在实际工作中主要有以下几种:
1、实际平均标准。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
2、历史最好标准。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3、理想标准。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
4、平均先进标准。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
4.4确立成本控制的基本原则。
1、节约原则,亦即经济性原则。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
2、全面性原则。其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
3、因地制宜原则。因地制宜原则是指成本控制系统必须个别设计,以适合特定企业、部门、岗位和成本项目的实际情况,不可完全照搬别人的做法。
其中比较严重的就是缺乏市场观念。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。成本控制是指运用会计核算提供的各种信息资料,预定成本限额,按限额开支成本和费用,以实际成本和成本限额相比较、以衡量经营活动的成绩和效果,并以例外管理原则纠正不利差异,以提高工作效率,实现以至优化预期的成本限额的过程。
4、分口分级控制原则。各个职能部门要分工合作,归口管理,完成本部门负责的成本控制指标,并将成本指标层层分解、层层控制,形成一个成本控制网络。
5、责权相结合原则。要使成本控制真正发挥效益,必须贯彻责权相结合的原则,如果没有权力,就无法进行控制。此外为了调动各部门在成本控制中的主动性、积极性,还必须以他们的业绩进行评价考核,并同职工的经济利益紧密挂钩,做到奖惩分明。
5结语。
市场经济条件下企业的竞争越发激烈,竞争的焦点主要体现在企业如何能够更有效地进行成本控制,因为成本控制是企业增加盈利,提高经济效益的根本途径之一,也是企业抵抗内外压力,在竞争中求得生存和发展的主要保障。企业应重视成本控制,针对本企业的实际状况,分析企业在成本控制体系中存在的问题,探求全面加强企业成本控制的有效、可行的方法。
6参考文献。
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[3]徐文丽.论现代企业成本管理创新[j].上海大学报,2001,2。
[4]翟雨良.浅谈企业成本控制[j].财经贸易,,4。
[5]常洪才.浅谈企业成本控制[j].河南师范大学学报,2001,4。
摘要:合同成立与合同生效是两个联系紧密又互相区别的法律概念。正确区分合同成立与合同生效的基本含义和构成要件不仅具有重要的法律理论意义,而且对合同当事人签订合同、适当履行合同义务也具有深远的司法实践意义。在很多情况下,我们往往只是注重合同成立而忽略了合同生效,从而在不少方面失去了自己的合法利益。因此,合理的认识合同成立与合同生效有助于我们更好的维护自己的合法权益。
关键词:合同成立;合同生效;法律意义;司法。
合同成立与合同生效是我们研究《合同法》时两个经常被提到和用到的概念。正确区分合同成立与合同生效的基本含义和构成要件不仅具有重要的法律理论意义,而且对合同当事人签订合同、适当履行合同义务也具有深远的司法实践意义。笔者在本文中就合同成立和合同生效的概念、构成要件及意义进行辨析。
一、合同成立和合同生效的概念。
关于合同成立,有两层含义,第一层含义是指当事人经过要约、承诺这一合同订立的过程最终以缔结合同为目的就合同内容达成的意思表示一致,反映的是是法律对当事人意思自治和意思自由的尊重,也是合同法最基本的法律理念体现。本层含义的合同成立一般认为应当具有以下三个基本的构成要件:
(1)有两个或两个以上的主体;
(2)意思表示一致;
(3)通过要约和承诺的过程。
合同成立的第二层含义指的是合同成立的时间,指的是一个时间点,该时间点是区分合同主体是否承担合同责任的重要标志。合同法25条规定承诺生效时合同成立,这是对合同成立时间的原则性规定。根据合同法的相关规定分析:合同成立的时间首先区分为诺成合同和实践合同来分析:
1、诺成合同,是指当事人意思表示一致合同即为成立,而不需要以交付标的物为成立要件的合同。对于诺成合同的成立时间可以区别为当事人采用书面合同和不采用书面合同的情况:
(1)不采用书面合同的情况,那么承诺生效时合同成立,承诺生效的形式可以是口头、信件、数据电文等形式。我国对于承诺生效采用到达主义,即承诺到达要约人时承诺生效,合同成立。
(2)采用书面合同的情况,包括法律规定需要书面合同和当事人约定采用书面形式的合同的情况,则合同的成立时间又可以分为两种情况,一种情况是书面合同书签订的时间即是合同成立的时间,另外一种情况是书面合同书签订之前,当事人已经履行了主要的义务,那么合同在当事人履行主要义务的时候,合同就已经成立了。
2、实践合同是指除当事人意思表示一致外,还需交付标的物才能成立的合同,比如单纯的私人之间的赠与合同。对于此类合同,只靠单纯的要约、承诺,合同是不能成立的,而合同的成立时间是赠与物的交付时间。
(一)合同生效的概念。
的是已经成立的合同怎样获得法律的肯定性评价和何时获得法律的肯定性评价的问题,应该包括实质要件和形式要件,实质要件应该符合《民法通则》55条规定的民事法律行为应该具备的条件,即:
(1)行为人具有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律、行政法规的强制性规定。
而形式要件解决的是合同何时生效的问题,合同法44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。合同法45条和46条还分别规定了附条件生效的合同和附期限生效的合同。那么对于符合合同生效实质要件的合同,它生效的时间大多是成立时即可获得法律的肯定性评价,而特殊情况又包括了:
(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
(2)附条件和附期限生效的合同,这样的合同最终是否生效,什么时候生效取决于所附的条件和期限。
(二)合同生效与有效合同之间的关系。
有效合同指的是基于法律对于已经成立的合同进行的肯定性评价的结果,和可撤销合同、无效合同、效力待定合同处于同样的层级。对于合同主体来讲,有效合同可以获违约责任。合同生效和有效合同是两个非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之间的.关系,笔者认为有效合同是合同生效后的一种法律肯定性评价的结果。
三、合同成立与合同生效的在法律建构及司法实践当中的意义。
(一)合同成立与合同生效在法律建构上的意义。
按照大陆法系的区分,合同法属于私法的范畴,因此,合同当事人之间的权利义务主要依据当事人的意思自治,因此在合同从无到有的这个过程中,合同成立概念的出现体现的就是合同法对于合同主体意思自由的一种尊重。尽管合同法对于合同成立要经过要约、承诺的过程以及关于合同成立构成要件等内容有相关的规定,而实质上法律对于合同成立是采取了非常宽松的态度,比如合同法规定当事人合同成立应当是对合同内容达成意思表示的一致,但是在合同法61条又规定对于合同内容约定不明确的,可以协议补充。因此,我们看到合同成立这一概念本身体现的即是合同法对于合同主体意思自治和意思自由的一种尊重。合同生效这一概念的法律建构对于合同法来讲体现的是法律对于已经成立的合同的一种强制干预。这种强制干预的目的在于建构一种更为诚信的合同体系以使得合同主体在签订合同时不能任意妄为。但即使这样,法律对于合同的干预也是被动干预,而不是主动干预。
(二)合同成立和合同生效在司法实践意义。
合同成立在司法实践中笔者认为主要有两个意义,一个是双方当事人确定合同成立后履行合同内容的基础,因此,对于合同主体来讲合同成立的过程最重要的就是对合同的内容进行详尽的商榷,而第二个意义在于确定合同成立的时间,根据我们前述分析合同成立的时间可知,大多时候合同成立都是合同生效的时间,因此,合同成立后当事人应当按照合同的内容履行合同内容,否则将承担违约责任。合同生效的司法实践意义笔者认为有两点,一是合同主体在签订合同时对于合同生效条件的认识是合同主体对自己所签订合同的风险认识;二是合同法主体在合同成立后履行合同义务发生争议时,合同主体首先应当判断自己合同的效力,是否为有效合同,认识自己所承担的法律责任,以及相应的救济方式。
3.独资企业转让后的法律责任。
4.商号的性质分析。
5.商号的转让。
6.公司投资者所有权与管理权分离。
7.公司有限责任的优缺点。
8.一人公司与公司社团性的矛盾。
9.人身保险中代位求偿问题分析。
10.公司利益最大化与公司社会责任。
11.公司发起人、发起协议的性质分析。
12.先公司交易。
13.公司设立瑕疵。
14.公司转投资的突破。
15.公司人格否认制度。
16.公司出资限制问题。
17.有限责任公司中股东资格的认定。
18.股东诉权。
19.股份公司回购本公司股票问题。
20.股东表决权的限制。
21.股东中心主义到经理层中心主义的演变。
民商法(三):《合同法》论文选题(指导老师:王艳芳)。
1.论我国农村房屋买卖合同的法律效力。
2.论合同权利瑕疵担保义务3.预期违约制度研究。
4.精神损害赔偿在合同中的地位探讨。
5.论合同解除权的行使。
6.论缔约过失责任。
7.浅析违约责任中的可预见规则。
8.浅析《合同法》中不安抗辩权制度。
9.关于合同法中代位权制度的理解与适用。
10.浅议违约救济中的违约金制度。
11.论可撤销可变更制度。
12.论合同中的附随义务。
13.论合同法中的情势变更原则。
14.网络拍卖合同的法律问题研究。
15.论合同损害赔偿责任的限制。
随着全球化进程的不断推进,英语在我们生活中的地位也越来越重要,但全面英语普及学习中,学术界方面对英语论文的要求也越来越高。英语论文如同一座桥梁是我们与国外优秀学者交流,让他们看见中国学术界的发展变化,对我国进行一个重新的认识,展示出一个全新的面貌。本文主要是通对我国英语论文的现状的介绍与分析,发现其中不足之出,根据英语写特点,提出自己的建议,也同时对英语论文写作中的具体编辑进行了介绍,加深读者对英语写作的认识。
一、引言。
关于论文写作,对于很多人来是一个很大的难题,而且对其具有畏惧心理,英语论文写作更是如是。而没有认识到写作是一个循序见进的过程,这是一个反复的过程,需要大量实践,才能实现质的提升,但从现实来看大多数会被几次写作的失败后而倍受打击,失去写作的信心,另外有人也因为急于求成,反而使得所写论文一塌糊涂。所以对英语论文写作需要一个正确的认识、客观的思考、不惧怕失败的心态才能战胜论文写作,另外对于英语论文编辑的特点也需要一个全新的认识,掌握其特点才能写出一篇正式规范、有深度、便于他人阅读理解的文章。
1、英语论文写作步骤。一般情下,英语论文写作分为以下几个步骤:首先在写作前应对所给的众多题目进行选择自己能感兴趣的或者够驾驭的,然后再根据所先题查阅相关的资料,在大量的资料中锁定几篇精髓文案进行精读、研究;开始正式写作时一定要列出提纲,这是很多人知道但最容易忽略的细节,提纲看似简单,但对后面的写作有着至关重要的作用,提纲有一定的指导作用,不致让人写到中途的时候偏离了主题,使先前所做工作功亏一篑,所以写作前一定要列提纲;然后进入正式写作时,在完成论文之后应从头再阅读一篇,对其中所存在错漏进行修改、增添,而在还需要证实的地方应再次查阅资料,进行一定的修改,最后形成一篇有理有据,内容丰富充实的高质量的终稿。
2、英语论文写作目的。和中文论文一样,英语论文写作主要为了表达写作者自己对论题的观点与认识,应对相关论题提出自己的观点,做到有理有据,观点不一定要求新颖但必须是出自己的,另外论据须充分有力,思路清晰、推理完整,表达英论文写作的真正目的,此时而不能使论文写作失去了本质的意义。
3、英语论文所出现的具体问题。英语作为中国学生的第二语言,英语论文对于中国学生也是非常重要的,而且论文是综合能力求较高写作。英语论文写作除了上面已提到过的一些不足以外还存由于语言方面的其它问题,下面将一一分析这些问题。
论文语体不正式,不规范;主观语句过多使用,而且经常过多使用简单句,使得整篇论文过于口语化,另外在用词方面,一篇论文出现大量词句重复使用,使得文章读起来累赘、空泛。
4、英语论文写作特点与意义。通过英语论文写作,学生能从其中提高对问题综合分析能力、写作能力、科研能力等,也同时对学生创新思维能力也有一定的提高。这一系列能力的提升将最终有益学生个人发展,以改变一些论文中存在对各种信息、数据堆砌而没有自己的思想和观点的现象。此时提高学生对所学的知识的应用,让其能够学以致用,并能根据所学知识从不同的角度全方位对问题进行认识、分析、研究和判断。
1、正确认识英语论文的写作目的。与一般写作不同,论文的撰写对于人们在学习、工作要求相对来说比较高,而且也相对更重要。因此必须让从事论文写作的学生与工作人员意识到论文写作的重要性,随全球化进程的不断推进,英语论文的地位也越来越重,英语论文的`优劣将会影响到个人职业发展与人生前途。
明确地认识到为什么写论文,写这篇论需要了解哪方面的知识,需要做哪些准备工作,自己对论文有什么看法,自己从论题看到哪些问题,需要从哪些方面下手解决,自己能提出怎样的方案,有什么当主流观视角不同的发现、自己的提议对有什么学术意义、实际意义等,这些都是写一篇论文之前应该做的准备。
2、加强英语论文写作指导。对于大学生,学校则可以通过设置论文写作的相关课,聘请专业老师对英语论文写进行指导,另一方面也可以通过开展大量论文写作方面的活动、讲座与比赛,提高学生们英语论写作的兴趣,或者通过在校园内、校园网站上宣传英语论文写作的重要性,提高学生们对英语论文的重要性认识。
3、写作中的细节问题解决方案。而在选题问题上,则应该避免题目过大,而应针对一个大问题的某一具体点展来写,使论述更加充分详实,论证明确有力。
在写作中,思路应尽量清晰的,表述更尽量准确、完整,论据、引用必须出自权威、专业的资料,而且应在相应位置标注清楚,不要让人觉得是在抄袭;而在句子合用方面,则应尽量多使用复合句、并列句、复合并列句;同样的在单词的选择用上,也尽量使用专业性、学术性的正式的单词,而口语上常使用词,让论文更具专业性;在表达方面应尽量以客观叙述为主,且使用正式、书面词汇,尽量避免使用带有强烈感情色彩的词语,另外在叙述方面尽量不要重复、累赘。而在格式上,则在第一遍写完之后对论文作细致检查时,对细节方面加以调整。
参考文献:
[1]刘润清.从文章的参考书目看科研中的问题[j].山东外语教学学,,(6):3-4.
[2]刘兴兵,余功茂.英语论文apa格式评介[j].郧阳师范高等专科学校学报,,27(2).
合同法论文题目(优质18篇)
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