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法学方法论论文篇一

关键词法律方法 法学方法 法律解释

法律人的天生本职是解决纠纷，而解决纠纷就得有方法，就法律方法而言，它是法律人最终要依据的根本。

以下试就法律方法及其在实际中的运用等问题进行简要的分析。

一、法律方法的主要内容

(一)法律方法与法学方法的区别

在法学理论上，审判依据的寻找、法律规范之间冲突的解决、法律漏洞的填补和法律解释等基本都被包括到法律方法或法学方法之列。

但是就法律方法与法学方法而言，它们的中心点又不一样。

法律方法研究的是法律的应用，是研究如何把法律用好，是法律人在法律运用过程中运用法律、处理法律问题的手段、技能、规则等的总和，其更多的关注于实践，侧重于法律适用的技术手段，这些特殊的、仅于法律领域内适用的方法，关于这些方法的学说理论是法律方法论。

独特的法律方法有助于保证司法公正和效率的有效实现，适用法律方法的目的在于解决法律上的事端，为法官解决疑难案件提供法方法工具，通过定纷止争实现社会公正。

而法学方法是围绕法律这样一个中心，其目的在于解释法律，探究法学的真理，是认识法学的工具，但是其实践能力较低，它不能直接转化为改造法律世界的手段，有关法学方法的学说是法学方法论。

简单比喻就是，法学方法是大学法学教授及研究院所的法学科研人员，不做案子只研究，法律方法是律师，主要做案子。

法学方法更侧重于作为法学家研究法律现象的手段，不同法学流派使用的法学方法各有自身的特色，如分析实证主义法学使用实证分析的方法，经济法学派使用经济分析的方法。

一般而言，法律方法主要包括法律渊源识别方法、判例识别方法、法律注释方法、法律解释方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞补救方法、法律说理方法;而法学方法则以价值分析方法、实证分析方法和社会分析方法为主。

(二)法律方法的内容

关于法律方法的内容，学界有不同的观点。

总的看来，法律方法可以划分为四类：第一类，狭义的法律解释方法;第二类，法律漏洞补充方法;第三类，不确定概念的价值补充;第四类，利益衡量。

1.狭义的法律解释方法

(1)文义解释，就是按照法律规范通常的字面含义和通常使用的方式对法律规范进行解释。

(2)扩张解释，就是根据立法精神，结合社会的现实需要，将法律条文的含义按照扩大范围的解释。

(3)限缩解释，这一解释方法与扩张解释正好相反，是指法律条文如果按照法律规定的表面文义进行解释，其适用的范围过于宽泛，于是缩窄其文义的范围，从而达到立法者的本意。

(4)体系解释，是法律的解释方法之一，也称逻辑解释，这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

(5)当然解释，是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某个案件事实，但从该法律条文的立法本意来看，该案件事实更应该适用该法律条文。

(6)目的解释，是指从立法目的来对法律规定进行解释，一般我国的法律基本上都会在第一条明文规定立法目的。

(7)立法解释，是指国家立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。

(8)合宪解释，是指用宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范。

(9)社会学解释，就是用社会学的研究方法(例如，社会预测、社会调查、市场调查等方法)解释法律规定。

(10)比较法解释，就是用国外的法律规定和具体案件的判例来对比解释本国的法律条文。

2.法律漏洞补充方法

法律漏洞，是指整个法律内部是不完整的，出现了需要填补的空白，具体来说就是法律条文存在法律应规定却未规定的情况。

对于出现法律漏洞的案件，法院的审判法官不能因为没有法律规定而拒绝审理，而只能依据法律漏洞补充方法创设规则。

法律漏洞补充方法具体包括：一是依据以往的习惯进行补充;二是直接适用诚实信用原则进行补充;三是目的性限缩补充;四是目的性扩张补充;五是类推适用对法律漏洞进行补充。

3.不确定概念的价值补充

不确定概念的价值补充，是指有的时候有些情况虽然有法律规定，但是法律规定不充分具体、没有明确的构成要件，因此适用范围不确定，在适用此法律规定用于裁判案件前，必须结合具体案件事实情况，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。

4.利益衡量

所谓利益衡量，指的是法官在审理案件时，在案件事实查清后，不是马上去寻找本案应该适用的法律规则，而是综合分析案件的实质，并综合考虑当事人的经济状况、当地当时的社会环境及其人们的价值观念等方面，对双方当事人的利害关系作对比权衡，从而作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。

在此基础上，再看应该适用的法律条文，以此来作为审理案件的依据。

二、法律方法的重要性

法律方法最近一些年以来逐渐引起我国法学界和实务界的重视，主要原因就在于其对法治建设具有积极的促进作用，主要表现在以下几个方面：

第一，法律方法能够排除人们对法律的任意解释，法治从其根本上说，主要是为了防止人的任意专断，但我国法治的现实情况却不是这样，由于不重视法律方法的研究与探索，我国已经规定的大量的实体法律和程序法律并没有发挥其应有的功能。

第二，法律方法有助于实现司法公正。

通过法律方法的适用指引法律人沿着正确的方法司考、分析和解决法律问题。

法律方法还可以使法律问题的解决体现正当性和合法性，为法律结论提供使人信服的理由。

第三，法律方法可以保障法律自治。

只有独特的方法才可以使法律人形成一个稳定的法学共同体，形成特定的法律职业阶层。

独特的法律思维和法律方法具有专业性，使之得以与未经训练的其他人相互分开，未经专业训练者无法从事法律置业，从而保障了法律的自治。

第四，法律方法的完善可以推动法律理论发展和完善。

第五，法律方法还可以保障法治的实现和法律文化的传承。

由上可知，法律秩序的构建、法治的实现、社会主义和谐社会的建设，需要法律研究人员和从事司法实务工作的人员在法学研究与法律实践中关注法律方法。

三、法律方法的实际应用

法律方法的运用方式主要可以分为两类：一类是单一式，这是法律方法最简单的运用形式，即将一种方法作为解释结论的唯一理由，而无须其它方法，一般而言即是指文义解释方法;二是复合方式，在绝大多数情况下，可以同时使用两种以上解释方法。

在这类情况下，又可以大致区分为两种情形：一种是不同的解释方法均指向同一个结论，这种情形比较简单，可直接适用该结论;另一种是不同的解释方法支持不同的结论，形成比较复杂的冲突局面，要妥善解决这种冲突，并不是简单的事情。

适用法律方法致使解释结论的差异性，区分不同情况，可以以不同的方法加以处理：一是如果一种或一些解释方法被证明不具备所需要的条件，那么这种解释方法就不能适用，这种情况很简单;二是如果一种或一些解释方法的解释条件虽然能够得到满足，但是，另一种或另一些解释方法却使前述的解释方法的初始效力或证明力完全归于无效;三是一种或者一些解释方法虽然能够适用，但是经过分析，另外有一种或一些解释方法在当时情况下被认为更具有重要性或影响力，则适用另一种或另一些解释方法。

在司法实践中，法官审理判决案件要经过以下程序：先就案件的事实作出判断，之后在这个基础上，再根据自己的法律意识和正义感进行法理分析得出分析结论，从而对案件有一个大概的初步判断。

在此基础上，依据法律规定，选择并解释拟适用的法律，而后判案法官将法律基于事实认定和法理分析，适用于案件，作出判决结果。

作为一个案件结束的最后标志是，法官审理每一个案件，最后都要制作裁判文书。

但是，目前有些裁判文书在适用法律与认定案件事实之间缺乏内在的逻辑关系，形成认定事实与适用法律相脱离的现象。

究其主要原因，我们发现我国现阶段大部分法官对法律方法知道的很少，能熟练使用法律方法的法官就更少。

法律方法一方面可以帮助法官对法律文本进行正确的理解，另一方面还有助于为某种具体的司法做法提出具有正当性、合法性并使人信服的法律理由。

因此，应大力提高法官应用法律方法的能力，要培养一支现代化高素质的法官队伍。

目前，法律方法在我国开始受到学界和实践的重视，表明我国司法开始更多注重司法技术及相关的理论问题，关注具体案件具体分析。

总之，在我国法制建设中，对法律方法进行必要充分的研究具有很重要的理论和实践意义。

参考文献：

[1]郑永流.法律方法阶梯.北京大学出版社..

[2]孔祥俊.法律方法论.人民法院出版社..

[3]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社..

[4]陈金钊.司法过程中的法律方法论.法制与社会发展..

[5]梁慧星.裁判的方法.法律出版社..

法学方法论论文篇二

摘要 法律方法是作为法理学中的一个日益凸显的概念，自本世纪以来受到了法学研究者的密切关注并得到越来越广泛的研究。

本文通过概述法律方法的研究进程及热度，并着重对现阶段法律方法基础问题、法律方法内容等方面存在的主流观点及一些有代表性的新兴观点进行综述，以求为关注法律方法的研究者提供的较有意义的参考。

关键词 法律方法 基础问题 法律思想

一、概述法律方法研究进程

在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。” 随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。

学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。

现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。

但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。

陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。

二、综述法律方法基础问题的研究

(一)法律方法的定义

法学方法论论文篇三

法律方法的法律解释论文

法律方法的法律解释论文将以案例为研究对象，运用法律方法进行分析研究。

法律方法的法律解释论文【1】

摘要：法律方法是指法律职业共同体运用独特的法律思维与法律知识，在处理案件事实与法律规范的对立的难题时，达到法律判断的合法性与正当性，最终实现法的公平正义。

因此如何运用法律方法，把事实与规范有机联结在一起，才是法律方法论所要研究的基本问题。

关键词：法律方法 法律解释 法律适用

案情简介：2月起，原告漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，漆建国组建建筑工程队已有几年时间，工程队人员经常保持有十几人以上。

但由于既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。

唐国生20正月参加漆建国的工程队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤。

县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤。

市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。

县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。

漆建国、银利来公司不服，向法院提起诉讼。

一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。

二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。

本案争议的焦点主要有两个方面，一 ，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。

一、该案是否构成工伤事故

根据中华人民共和国劳动法等法律规定，工伤是指用人单位的劳动者在劳动时间在劳动场所因为工作原因受到人身伤害。

根据法律方法的的文义解释，本案被告在原告的工程队接受原告的安排，从事其安排的工作，获得相应的报酬，在工作时间工作场所因为工作原因受到人身伤害，符合工伤的三大特征。

所以一审二审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，都认为漆建国所组建的建筑工程队是未依法登记的单位。

同样根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑工程队的职工。

这些法律规定以及法律解释就是当地劳动部门以及一审二审法院认定该案应按公司事故处理的原因所在。

但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。

此类民间工程队人员流动性很大，组建者个人财力也非常有限，由组建者为工人缴纳社会保险几无可能。

而且按照工伤保险条例第二条之规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。

本案中的工程队不具备法人的条件，不符合企事业单位、社会团体、个体工商户。

所以在发生此类案件时到底应该按照工伤事故处理还是人身损害纠纷处理应由相关部门作出相应的法律解释。

二、法律适用问题

1、对原告漆建国的法律适用问题。

根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。

但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。

2、对原告银利来公司的法律适用问题。

一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经营单位)的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。

二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。

《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。

根据体系解释理论，笔者支持一审法院的判决，认为本案就是违反安全生产法的案件，发包方将建设项目发包给没有资质的单位，继而发生事故，发包方应与承包方共同承担连带责任。

既然认定该案属于工伤事故，那么对伤者造成的损失就应按照工伤事故处理办法的标准予以赔偿，不应该对发包方和承包商采取不同的赔偿计算标准。

此类案件发生之后劳社部出台了发12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知的出台为发包方与承包方的赔偿责任以及赔偿标准给了同一规定，也支持了笔者的观点深感欣慰。

法律方法中的法律解释对于法律疑难问题的解决有重要作用。

该法律解释应该符合国情符合社情，维护公平正义。

法律工作者在司法实务中要运用好法律方法对没有法律规定或者规定模糊的条款作出合理的解释，填补法律漏洞。

此类非法定的解释具备合理性之后，立法者要及时对此解释进行固定，使法律保持稳定性与灵活性。

法学方法论和法律解释【2】

「摘要」本文从最近学术界的热点话题入手，接着对法律解释做了简单分析，然后分析了陈兴良教授和张明揩教授关于这个问题的一些看法，再分析了德沃金和波斯纳德法律解释论，并对之做了比较。

在对这个热点问题作了一些梳理后，最后提出了自己的几点想法。

「关键词」法律解释，主观解释，客观解释

第一部分：问题提出

前天在陈兴良老师所在我们读书小组会上讲了关于拉伦次的法学方法论一书。

陈老师认为，这里所说的方法论是指司法适用的方法论。

并且讲了两种方法论，一种是法学研究方法，一种是法律适用的方法论。

而拉伦次这里的方法论是主要讲法律适用的方法论，所以在这一章里，法律解释占据着十分重要的分量。

因为法律要适用，从逻辑上讲，必须先对法律本身进行阐释，这是严格遵循自亚里士多德以来逻辑推理的格式，即大前提，小前提，结论。

而在法律是适用中，法律本身和法律的解释就是大前提，而具体的案情就是小前提，然后将大前提套到小前提上，就可以得出结论。

在这次在深圳召开的刑法方法研讨会上，关于“冒充军警”的解释问题争论很厉害，其关注的焦点是对这个“冒充”如何解释?一个问题是当一个真的军警去抢劫时，是不是算抢劫最的这个加重情节?更进一步，当一个真的军警和假的军警一起抢劫时，怎么去看待?对这个问题的看法说到底是一个法律解释的问题。

因此我想从法律解释的角度对这个问题做一个分析。

第二部分：法律解释的简单分析

解释学一词最早出现在古希腊文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的词根是hermes. hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。

他不仅向人们宣布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。

因此，“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。

由此又衍生出两个基本的意思：(1)使隐藏的东西显现出来;(2)使不清楚的东西变得清楚〔1〕。

法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。

在一定意义上我们可以说，法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。

曾经辉煌过，曾经失落过，但法解释与法同在，这就是法解释的历史命运。

(2)通常的解释方法是文理解释。

在法律解释的理论中，始终存在着主观主义和客观主义两个大的派别。

主观主义的观点认为，法律解释实际上是对立法者原意的考证，因而法律解释就应该去探究立法者原来立法的意思和目的，而不能根据客观情况的变化去改变立法原意。

反之，在客观主义者看来，立法者一旦进行了立法，法律就已经独立于立法而存在了，它具有其自身的意义，因而随着客观实际情况的变化，法律也的含义也会随之发生变化。

所以客观主义者们认为法律解释可以根据客观环境的变化来赋予其与时代并进的含义，而且这是法律解释者们的责任。

在当代法学家眼中，绝对的主观主义和绝对的客观主义都有失偏颇，一般都主张侧重于一边的折衷主义。

有的人可能偏向主观主义，有的人则偏向客观主义。

具体到这个案例中，“冒充军警”作为抢劫罪的加重情节，从立法者原意来说，当然是指非军警来冒充军警，立法者也没有想到会出现真的军警抢劫时怎么处理?但事实上就有这种情况发生。

清华大学教授张明揩就认为真的军警也应被视为包括在这个加重条款里，他的理由是这里的“冒充”扩大理解为“作为”。

其实质是认为真的军警抢劫其社会危害性更大，更应当作为犯罪来处理;反之，陈兴良教授主张对此不应当扩大解释，而应严格按照字面意思进行解释这和他一贯主张的形式理性优先于实质理性是一脉相承的。

其理由是在现代刑法理论和实践中，罪行法定的思想深入人心，应该严格遵循形式解释，而不能进行实质解释。

而张明揩则主张倾向于客观主义解释，认为对法律应该依据司法实践中的具体情况作出利于司法的解释，实际是主张实质解释。

第三部分：对目前学术界两种观点的解释

主观解释理论，这种理论认为，法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的.意思。

法律的字面含义是重要的，因为要根据字面含义来推测立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义正是立法者意图的表达。

但字面含义并没有决定性的意义。

法学方法论论文篇四

法律方法与法学教育论文

法律方法与法学教育论文讲述了法律方法的教育对于法律职业者的培养具有重要意义。

法律方法与法学教育论文【1】

【摘 要】 法律方法的教育对于培养学生的法律思维和提高其实践能力都具有重要意义，但我国法学教育中在课程设置、教学内容、教学方法及考试方式等方面都存在着一些缺失或偏差，不利于法律方法教育与实践型人才的培养和选拔，为此需要通过法律方法类课程的增设，以及教学方法和考试内容及方式的改革来促进法律方法的教育。

【关键词】 法律方法;法学教育;法律思维;法律实践

一、法律方法在法学教育中的作用

1、培养法律职业思维

所谓法律方法是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。

它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律方法。[1]法律方法的教育对于法律职业者的培养具有重要意义。

对此，中外的许多法学家都有过精辟的论述。

美国法学家博登海默认为：“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”[2]林立先生也高度评价法律方法对于培养法律人的重要意义：“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’而不想当法学家的法律人而言，必定会被他人认为是没有必要重视的学问;而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[3]

随着法律的日益形式化和理性化，法律方法也朝着专业化的方向发展，成为一种需要专门训练才能掌握的职业方法，法学教育的主要目的就是培养学生运用法律方法，养成“法律人的思维方式”，因为这是他们在未来成为法律职业共同体一员所必须具备的能力。

因此法律方法的传授和培养当然地成为了法学教育的核心。

法律方法的传授及其素养的形成制约着整个法学教育过程，对评估和衡量法律教育的成败具有决定性意义。

[4]西方各国普遍重视法律方法在法学教育中的作用。

在英国，法律方法很多年来一直构成英国法学院法律教育不可分割的组成部分。

美国的法律教育一方面继受了英国的教育传统，二战以后又经历了一个法律方法教学由分散化到集中化，由重视判例推理、法律写作到关注律师技能培养的发展历程。

而在大陆法系，自德国的萨维尼开创了法律方法之近代传统以来，又涌现了拉伦茨、恩吉施等大批以研究法律方法著称的现代法学家，法律方法也逐渐扩展成一个蔚为壮观的阵营，法学教育也把培养学生“像法官一样思考”作为重要的目标。

2、提高法律实践能力

法律的适用过程不是一个简单机械的从规范到事实到结论的三段论过程，由于案件事实的复杂性及法律规范自身的局限性，“这种缺陷有时表现为由于立法者无法预见法律适用中的各种可能性，导致个案中的‘正义’无法实现;有时表现为随着社会的发展，现有的法律规范日渐陈腐，从而导致‘正义’落空。

有时表现为由于法律规范的语言表述存在一定的局限性，导致法律规范在适用中歧义丛生，无法实现立法者所预期的‘正义’，等等。”[5]法律职业者在法律适用中不可避免地要对案件的事实进行证据的收集和梳理，以及法律发现、法律解释、法律推理和法律论证等法律方法的运用过程，通过在规范与事实之间进行多次的目光的流连往返，最后给出一个相对公正和妥当的结论。

法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面：第一，法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决问题，较为准确地理解法律、解释法律和认定事实，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，在法律与个案之间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。

第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。

第三，法律方法提升了处理纠纷的能力，从而增大了法律适应复杂社会的功能。

第四，法律方法是保障法律自治的手段。[6]

二、法律方法教育在我国法学教育中的缺失

1、课程体系和教学内容的缺位

科学合理的课程体系的设置，对于确保学生知识结构的完整有序和能力的全面培养都具有重要意义。

在我国现行的法学教育的课程设置中，把法律概念、逻辑体系和理论框架等知识的灌输视为教学的主要活动和任务，司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地，法律诊所的课程也由于各种条件的限制而没有普遍展开。

在教学内容上，知识和原理的传授构成了法学教育的主干内容，存在对于法律方法的诸多忽略，如“忽视如何发现、证明和重构事实，忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系，忽视法律思维的训练，忽视宏观正义与微观或个案正义的关系，等等。

法律实践是一种创造性的工作，而不是简单的逻辑推理过程。

从抽象的正义到个案的具体正义，从普适性的法律规范到具体事实中的行为规范和法律结论都需要艰巨的创造性努力。

这正是法律职业活动中最具有挑战性和最令人陶醉的工作。

但是，法学院培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和培育。”[7]这种状况与法学本身的实践品格和法律人才培养的实践需求是不相适应的。

2、教学方式的单一化、教条化

与教学内容中过于注重对抽象理论及法条知识的传授相对应，法学教学中普遍采用“填鸭式”的讲授方式，或者注重于对抽象理论的阐述和议论，或者注重对于法律条文的概念和内容注释讲解，虽然有时为加深对概念、原理、规范的理解，也会参考一些案例，但远不足以适应对法律思维能力和法律方法运用能力培养的需要。

学生为了应付考试会被动地记住一些法条或教条化的理论观点，但没有真正领悟法律条文背后所蕴涵的精深的法律原理，不了解法律与社会的互动关系，没有真正培养其创造性运用法律规则解决实际问题的能力，更难以产生发自内心的对法治精神和法律职业的崇尚。

3、考试内容和方式的片面化

无论是平时的校内考试还是司法考试的内容和方式，都会对教师的教学活动和学生的学习活动产生重大的导向作用。

我国目前的法学教育中的校内考试和国家的司法考试，都把学生对法条知识的记忆、背诵和一定程度的理解作为考查的重点，追求的都是答案的客观性和唯一性正确性，而忽视了对学生实际运用法律能力的考查，同时也忽视了实际生活中案件事实的复杂性和法律处理结论的可争议性，出现了与法律实践的严重脱节。

在这种考试内容和方式的导向下，法学教育的内容和方式也和培养法律人才职业化能力的要求更加背道而驰，法律方法在法学教育中也更难以找到立足之地。

上述这些法学教育中存在的问题如不加以解决，“只能训练出‘谨愿之士’(即墨守成规、不知活用)、‘偏倚之士’(即除条文外不知有其他学问)、‘保守之士’(即对现行法令，不解善恶、唯知遵守)、‘凝结之士’(头脑中充满了现行条文，对于新发生的事实、思潮，格格不入，毫无汲取进步的可能)。”[8]这对于法律职业人才的培养是非常不利的。

三、法律方法在我国法学教育中的展开

1、课程设置和教学内容的改革

针对课程设置和教学内容中存在的问题，可以在有条件的学校开设专门的法律方法论的课程，或者扩展法理学课程中法律方法部分的内容，进行重点讲授。

同时，增加疑难案例分析课、模拟法庭、法律诊所等实践类课程的比例，在夯实学生法学理论和知识基础的同时，以培养法律思维为中心，增强学生运用法律方法分析和梳理真实的案件事实，创造性地处理复杂法律纠纷的能力。

法学理论知识的学习和法律方法技能的训练应该相辅相成，不可偏废，正如孙晓楼所言：“研究法律，一定要学与术并重，太偏重理论，那固不免于空泛;太偏重运用，亦不免于迂腐，必也有法律之术，法理之学，互相为用，而后可以渐臻于美备。”[9]

2、教学方法的合理运用

法学的教学应改变传统单一的灌输式的、教条化的讲授方式，尽量贴近法律思维和法律方法的形成和运用的流程，综合运用理论讲授、案例分析及诊所式训练的方法，形成合理的教学方法体系。

理论讲授中应减少自上而下的灌输，尽量使用启发式的讲授方法，引导学生在一个包容、理性的氛围里进行独立的思考，平等的对话和交流，以培养其形成问题意识和独立的思考和判断能力。

而案例分析和法律诊所的训练则应注重培养学生获取案件信息、梳理案件的法律关系、将抽象的原则和规范运用于具体案件的思维和推理的技巧，以及与当事人及其他案件参与人沟通、交流、陈述、辩论、论证的能力等方面的培养，以提高其实践技能。

3、考试内容和方式的改革

为减少由于校内考试和国家司法考试的片面化对于法学教育造成的误导和冲击，加强其正面引导作用，校内考试和国家司法考试也应适当增加对于法律方法进行考核的内容。

校内考试在保留期末或期中的卷面考试形式的同时，应丰富考核的方式，以案例分析、模拟法庭、法律诊所训练的考核成绩等作为评定学生成绩的重要参考。

司法考试应该在考察考生对法条知识的掌握程度的同时，注重考察考生运用法律方法和法律知识分析问题、解决问题的能力，同时对于一些争议较大的案例，应允许考生给出不同于标准答案但又能自圆其说的答案。

这些考试内容和方式的改革，会对法学教育产生积极的引导作用，使得教师和学生把更多的精力运用于对学生法律思维能力和实践技能的培养上，而不是仅仅局限于对对法条知识的机械理解和记忆，形成一种法学中的应试教育。

【参考文献】

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[4]黄小英.论法律方法在法学教育中的属性和意义—兼评我国法学实践教学改革[j].经济与社会发展，(6)185.

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[7]王晨光.中国法学教育面面观[a]//霍宪丹.法律教育：从社会人到法律人的中国实践[c].北京：中国政法大学出版社，2010.390.

[8]王健.中国近代的法律教育[m].北京：中国政法大学出版社，.344-345.

[9]孙晓楼.法律教育[m].北京：中国政法大学出版社，.37-38.

法律方法在法学教育中的属性和意义【2】

[摘要]法律方法是法律适用中所要应用到的各种方法，它是法学产生和存在的基础。

因此，法律方法在法学教育中居于核心地位，具有决定意义。

同时，法律方法的培养不能简单地化约为一种知识的传授，而必须借助法律实践经验地习得。

我国法学教育面临的主要任务就是实践教学的改革。

[关键词]法律方法;法学;法学教育;实践教学

一、方法、法律方法与法学

“方法”这一语词，在各种论著中经常出现。

根据学者们考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行动、手段或方式。

方法是与人类有意识、有目的的活动相联系的。

一般而言，方法在很大程度上由目的和前提来确定，正如地上的路有千百条，但是在目的和前提给定的情况下，能够根据这些前提条件并最终达致行为者目的的最佳道路则可能只有一条。

而对这一最佳道路的探寻和说明也就构成了所谓方法论问题，它是对实现特定目的的方法的系统反思，说明人应该怎样树立自己的认识和实践目的，应该使用哪些手段，以便能够有效地获得科学认识和解决实践问题。

就法学的方法体系而言，大体上可以区分为法学方法和法律方法两个方面。

法学方法是法学研究中所要运用到的各种方法，而法律方法主要指法律适用中所要应用到的各种方法。

“法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观;法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。”法学方法解决的主要是法的本体论问题，追求法学的真理，具有法学认识论的工具性作用;法律方法则是一种具有积极的实践指向的范畴，是“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法。

它包括三个方面的主要内容：①法律思维方式;②法律运用的各种技巧;③一般的法律方法，其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法等”。

法学方法与法律方法的这种区分实际上是和法学本身的历史发展密切相关的。

从西方历史看，法学沿着两条线索发展：一个是法律家或专业法学家的法学，这种法学“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”。

“该法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践——技术的知识之旨趣，我们权且称之为‘应用的法学’或‘法学内的法学’，德文名曰jurisprudenz(‘狭义的法学’)或rechtsdogkatik(‘法律教义学’)。另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的思想者的法学(简称法学外的法学)。”这种“法学外的法学”和“法学内的法学”一起构成了所谓广义的法学。

联系上文不难看出，法律方法归属于狭义的法学，法学方法归属于广义的法学。

法学方法论论文篇五

法律思维与学习方法

一、法官的法律思维

关于什么是法律思维，这里不再详述。法律人的特殊思维方式，叫做法律思维。法律思维的本质特征是，严格按照法律条文进行判断。很多人可以纳入法律人的范畴，如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员，等等。其中，法官、律师是法律人的典型。须要注意，法官进行法律思维，与律师进行法律思维肯定有所不同。法官的法律思维与法学教授的法律思维也有差别。根本原因在于，法官执掌裁判权，其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。

法官法律思维的目的是公正裁判。与律师和法学教授的法律思维比较，法官的法律思维首先是目的不同。律师从事法律思维的目的，是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维，目的是探求法理，其在课堂上分析案例或者撰写论文研究案例，主要目的在于探求法律上的理论，研讨判决是否正确及其理由。法官不是站在当事人一方，也不是要探讨法律理论，法官法律思维的目的是公正裁决案件。

法官从事法律思维，其目的在于公正裁决案件，这是法官的特殊身份决定的。四中全会《决定》特别要求“公正司法”、“每一个案件都要体现公正”。我认为这一提法非常正确，触及到法官法律思维的本质。这一提法是科学的，有其重要的历史意义和实践意义。法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案，这些解释意见和裁判方案可能都有其理由，法官最终采纳哪一种解释意见、哪一个裁判方案，必须以达成公正裁决为唯一判断标准。所有的解释意见、裁判方案，都必须接受公正性检验，只有符合公正性、能够达成公正裁决的意见和方案，才是正确的和应当采取的。

法律生活与社会生活很难有绝对的真理。法学界讨论法律问题，往往有不同观点，各种观点都可能有其道理，但无论有什么样的道理，最后都必须服从公正这一判断标准。如果不能达成公正的裁决，那些道理都是假的，都是错的。法官进行法律思维，必须坚持以公正性为最终的判断标准，简称公正性标准。反过来，我们衡量一个已经做出的判决，或者评价法官，也必须坚持以公正为判断标准。这一点在我们多年的实践中没有得到始终一贯的强调，有时偏离了这个标准。

这里特别要谈谈关于判决书的说理问题。现在不少观点强调判决一定要加强说理，甚至以说理作为评判判决的标准。这个问题在上世纪九十年代末期，学界就曾提出。法官在判决中当然要说理，但是否应以是否说理及说理是否充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢?对此存在争议。我当时就认为，裁判目的是公正，即使说理不够充分，仍然是公正的判决。宪法要求我们法官进行公正裁判，并没有要求我们法官一定要说理，不要将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。应当认识到，要通过判决书说服当事人、说服社会，有时是很困难的。法官不是理论工作者和政治思想工作者，法官的职责就是公正裁决案件，强调判决说理，往往忽视判决公正，偏离了法官的职责。

应当看到，在我们的法官队伍中，很多法官很正直，非常公正，却不擅长说理，撰写一份说理充分的判决有困难。这样的法官是大多数。反之，不可否认有个别法官特别擅长说理，但其公正性有疑问。我到各地法院讲座，都明确表示不赞成强调裁判说理。因为，对绝大多数案件来说，立法者已经将道理说清楚了，我们法官依法判决就可以了。需要法官说理的案件通常是特殊的案件，主要有两种情形：一是事实认定。一些复杂案件事实查明中证据较多，法官采纳什么证据，不采纳什么证据，应当说明理由。法官进行案件事实认定，在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的时候，需要通过解释予以明晰、进行扩张或者限缩，对于法律未有具体规定的案件，需要适用诚信原则或者根据立法目的补充法律漏洞，这种情形就应当适当说理。

对于裁判说理，要冷静看待。只能要求适当说理，不应当要求充分说理。说理说得越多，往往出现瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，这是社会生活经验。一段时间强调说理，一些法官的判决书写得很长，就像写法学论文，甚至还嫌不够，还要在判决书之后再附上所谓“法官寄语”。有的判决本来是公正的，就因为说理太多出现瑕疵，被当事人抓住把柄到处上访。这是有教训的。

如何评价判决，进而如何评价法官，应当始终坚持公正性标准。说理只是附带的。认定事实清楚，引用法条准确，就是一个好的判决。实际上，好些情形是无须说理的，例如“欠债还钱”，有什么道理好讲?引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平，我是赞成的。但首先是裁判公正，其次才是判决书写得好不好。

法官的人格和理性是公正的最终保障。因此最高法院特别强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面，主要谈法官的理性。法官的理性，包括法律专业基础，熟练进行法律思维，掌握各种解释方法，丰富的社会生活经验、裁判经验。判决书的撰写和是否擅长说理，当然也属于法官的理性方面。

二、法官法律思维中的被动性与主动性

法官法律思维的特征在于，在某个范围内法官是被动的，在另外的范围内法官是主动的。简单表述为，法官的被动性和主动性。这是由法官的特殊身份决定的，因为法官是裁判权执掌者，这一特殊身份决定了法官法律思维的特殊性，即法官在进行法律思维时，既有被动性的一面，也有主动性的一面。这与律师的法律思维、法学教授的法律思维，是不同的。对于哪些事项法官应当被动，对于哪些事项法官应当主动，界限在什么地方，我们对此要有清楚的认识，做到该主动的要主动，该被动的要被动。下面先谈被动性。

(一)法官的被动性

第一，法官受“诉”的限制。原告之“诉”限制了法官，简单说就是原告诉什么，法官就审什么。人家不告，法院无从受理案件。这是法官和法院工作的被动性一面。

有一个问题需要讨论：涉及到共同被告的时候，存在原告告谁、不告谁的问题。过去我们法院常依职权增列共同被告，近年来慢慢在改变。共同侵权是连带责任，但受害人只起诉共同侵权人中的一人，现在法院已经很少依职权增列共同被告，大多是进行释明。在法官释明提示原告之后，如果原告仍然坚持只告其中一个而不告另外一个，则应尊重原告的意愿，视为原告放弃对另一个共同侵权人的请求权。如果没有这个共同被告，案件也可以查清楚，法庭应当只判本案被告承担其在共同责任中应分担的责任份额。如果因为没有增列某一个共同侵权人，导致案件事实查不清楚，法官就要判决当事人败诉。因此法官在释明时，应提示原告万一因缺乏共同被告查不清案件事实可能的法律后果。

第二，法官释明的界限。什么事项可以释明，什么事项不可以释明?究竟是释明权，还是释明义务?关于释明权和释明义务问题，是学理问题，今天我们不讨论。所谓释明，是指法官在法庭审理中，认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时，通过发问或者告知，以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。释明的范围，限于诉讼关系的事实方面和法律方面。特别在法律规定请求权竞合的情形，常见的侵权责任与违约责任竞合，应当提示当事人明确其请求权基础，是依据合同法追究违约责任，或者是依据侵权法追究侵权责任。至于当事人依法主张免责、主张减轻责任，是其权利行使，不在释明的范围内。

第三，由谁“找法”?适用哪个法律条文裁判本案，应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中，原告起诉状中已经提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”，审判实践告诉我们是原告和原告的代理人“找法”。这一点，我也是经过好多年才悟出的。法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。

原告诉状中所建议法庭适用的法律条文，现今法律理论上称为“请求权基础”，就是支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是否适当。怎样判断?不是法官自己进行研究，而是看被告对此是否抗辩以及如何抗辩。如果被告不抗辩，原告提出根据合同法第几条追究违约责任，被告对此不抗辩或者不否认违约，法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的，进而适用该条文裁判本案。如果被告对此进行抗辩，法官就应当审查被告的抗辩理由是否成立。如果经审查认为被告的抗辩理由成立，当然不应适用原告建议的条文;如果经审查认为被告的抗辩理由不成立，当然就要适用原告建议的法律条文。

被告的抗辩，通常可以分为：适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。适用范围抗辩和构成要件抗辩，属于事实的抗辩。这两种抗辩都在讲本案事实，而查清本案事实是法庭的职责，对于适用范围抗辩和构成要件抗辩，即使被告不主张抗辩，法庭也要进行审查，因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。

免除责任抗辩、减轻责任抗辩，是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。因此，免除责任抗辩和减轻责任抗辩，属于权利的抗辩，被告有处分权。如果被告不抗辩，法官不应释明。例如，诉讼时效经过发生被告的抗辩权，被告可以要求免除责任。对于这两种抗辩，法官不能进行释明，也不应主动审查。这是请求权基础问题。法官只是判断原告建议的法律规范是否适当，判断的方法是看被告是否抗辩及审查其抗辩理由是否成立。

(二)法官的主动性

法官在审判中并不是无所作为的。法官主动性的范围在哪里?下面介绍哪些问题或者事项，我们的法官应当主动审查。

第一，关于事实认定。案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实时要注意几个要点：

一是分配举证责任。事实认定要根据证据，法官要认定案件事实，对本案当事人承担举证责任有分配的权限，应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况，分配举证责任。例如，关于是否付款事实的认定，应当让付款方(债务人)承担举证责任，不能让接受付款方(债权人)承担举证责任。因为，按照社会生活经验，如果是现金付款，付款方手里有对方出具的收据;如果是通过银行支付，付款方手里必定有银行的付款凭条。关于是否交货事实的认定，要让交货方承担举证责任，按照社会生活经验，如果已经交货，他手里必定有买受人或者买受人的代理人或者买方指定的承运人出具的收货凭据。应当注意，法官应当根据案件当事人掌握信息资料的具体情况，在当事人间分配举证责任。举证责任是多年来困扰法官的问题，举证责任的承担不是固定不变的，举证责任的承担不能排除法官的活动，法官有分配举证责任的主动权。

二是举证责任转换。法官不仅有权决定举证责任的负担，而且在案件审理的过程中，有权决定举证责任的转换。“谁主张、谁举证”的举证责任原则，不是僵化的、绝对的。不是所有的事实都要求原告举证，也不是都要求达到充分证明的程度。例如当事人主张已经付款，拿出银行划款的凭条就可以了，虽然仅根据该划款凭条达不到充分证明的程度。此时，对方如果争执说没有收到款项，则法官应当责令对方承担否定付款事实的举证责任。这涉及到事实抗辩，法官应当要求抗辩方就抗辩所依据的事实举证。原告提出证据证明某项事实存在，虽然达不到充分证明的程度，法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。举证责任转换，是法官认定事实的灵活手段。

三是法官直接认定案件事实。对于某些案件事实，法官不应当要求当事人举证，而是自己依据社会生活经验予以认定。这叫“经验法则”，或者“日常生活经验的推定”。另外，有的案件事实，法律明文规定了判断标准，法官应当根据法律规定的标准予以认定。例如，根据侵权责任法第五十五条关于说明义务和取得书面同意的规定。如果没有说明、没有取得患者方面的书面同意，法官即应认定医疗机构有过错。根据侵权责任法第五十七条，医疗机构如果未尽到当时医疗水平相应的注意义务，法庭即应认定其具有过错。如果不知道本案具体情形“当时的医疗水平”，可以委托权威专家鉴定，实际是由权威专家告诉法庭“当时的医疗水平相应的注意义务”是什么，再由法庭认定医疗机构是否有过错。还有，按照侵权责任法第五十八条关于不可推翻的过错推定的规定，如果具有本条规定的三种情形之一的，法庭就应当直接认定被告医疗机构存在过错。

第二，法官对合同有效性的审查。在上世纪八九十年代，法院合同纠纷案件的判决书中，几乎都有一段关于合同是否有效的判断，例如“本合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效”这样一段话。我当时就提出意见，双方当事人对合同的成立、生效没有争议，为什么要审查合同的成立生效呢?并不是所有的合同纠纷案件都要审查合同的成立生效。原告起诉追究被告违约责任，如果被告抗辩说自己不违约，表明双方对合同的成立和生效没有争议，争议在被告是否违约，法庭应当审查被告是否违约，不应当去审查合同的成立、生效：如果被告抗辩说没有合同、合同未成立或者合同无效，法庭须判断原被告之间是否存在有效的合同关系，这种情形才需要审查合同是否成立、是否生效。

是否所有的案件法官都不主动审查合同效力呢?当然不是。合同是否属于法律规定的无效合同，法官应当主动进行审查。例如，合同法第五十一规定的无权处分他人财产合同、五十二条规定的无效合同、第五十三条规定的免责条款无效，无论当事人是否主张，法庭都应主动审查。法律上规定合同无效，限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益，属于法院的职责。在法律理论上，上述条文属于法律强制性规定，法庭须依职权予以适用。此外，合同法第三十九条、第四十条和四十一条格式合同条款的规制规则，也属于强制性规定。规制格式合同条款，属于国家保护消费者的特别制度，即使当事人不主张，法官也要主动审查。

第三，对合同内容公正性的审查。法庭对于任何合同、合同条款和约定，都有进行公正性审查的职权。合同法规定的合同自由，是有限制的、在法律规定范围内的自由，不允许滥用合同自由损害国家利益、公共利益、对方当事人利益和第三人利益。因此，法庭对合同内容是否公正有主动进行审查的职权，任何合同、合同条款和约定都必须接受公正性审查。

例如，合同约定了巨额违约金，约定违约金超过合同总金额甚至超过若干倍，合同法第一百一十四条第二款规定，违约方可以请求法院予以调整，如果属于被告缺席审判，或者被告未以抗辩方式请求法院调整，这种情形，法庭应当对违约金约定进行公正性审查，并依据合同法第四十条或者第六条否定其效力。

再如，合同约定“无论出现什么情形的违约，哪怕是轻微违约，都有权解除合同”。法官如何对待这种条款?合同法第九十四条将法定解除限定为根本违约及一般违约导致合同落空的情形。合同法不允许一方随意解除合同，损害对方的合法利益。轻微违约不能解除合同，是诚实信用原则的要求。因此，法庭应主动适用第六条诚信原则，否定该项约款的效力。

还有这样的情形，合同约定，以债务人一方的第三人的行为，作为债务人履行义务的条件，或者作为合同解除的条件。如购房合同约定，如果购房人自己的债务人向购房人支付款项，购房人才向出售方支付房款;商品房预售合同约定，如施工单位不能按时竣工则预售方有权解除合同。这种约定的实质是，由当事人自己决定是否履行义务、将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。对于这样的合同约定和约款，法官应当主动审查其是否公正，经审查认为不公正的，如果属于格式合同，应适用合同法第四十条否定其效力;如果不是格式合同，则应适用第六条诚实信用原则否定其效力。

第四，关于规避行为和虚假行为。法官应当主动审查本案合同是否属于规避行为和虚假行为。规避行为和虚假行为，都是双方串通的，当事人自己不会主张其无效，法庭应当主动进行审查。这类合同往往违反社会生活经验，违背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵属于规避行为和虚假行为。例如，标的额一个多亿的股权转让合同，以“合同签署之日起一年之内目标公司在港交所挂牌上市”为合同解除条件。不说在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之内也绝难做到。双方当事人同时签订一份股权转让合同和一份回购协议，也是反常的。属于规避金融管制的行为。

上世纪90年代末出现不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同纠纷案件，出借人是典当行，借款人是银行，典当行要求法院判决银行归还借款。实际是典当行违法收当承兑汇票，将所收当的承兑汇票交给被告某银行营业部，由该银行营业部出具借款凭据(约定借款金额、还款期限、违约金等)，然后将汇票交给地下钱庄，由地下钱庄向该银行营业部付款，地下钱庄再持汇票到承兑银行承兑。原告典当行和被告银行营业部提交给法庭的借款合同，是虚伪表示。被掩盖的典当行、银行营业部、地下钱庄之间“串汇票”的违法行为，属于隐藏行为。现实中存在规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼，法官不要轻信当事人提供的材料和陈述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，当事人提供的材料往往是假的。为稳妥起见，我们至少不要匆忙判决。

第五，关于法律漏洞填补。法律不可能完美无缺，总会遇到现行法没有具体规定的案件。这种情形称为法律漏洞。这种情形，法官应当运用各种漏洞补充方法，填补法律漏洞，裁判法律未有规定的案件。常用的补充方法有，适用习惯法、类推适用、目的性扩张或者限缩、反对解释，及直接适用诚信原则。运用各种方法填补法律漏洞、裁判法律上没有具体规定的案件，体现了法官的主动性。裁判实践中已经有好多成功的经验。

例如人民司法第12期刊登的2010青民二商终字562号民事判决：解除权人未行使解除权，经过5年时间，致相对人有正当理由信赖其将不再行使解除权时，依据诚信原则，不允许其再行使解除权。再如最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第135号民事判决：债务人有多个普通债权人，在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，侵害其他债权人的合法利益，应依据诚实信用原则，认定这种事后抵押无效。前一判决创设“权利失效”规则，后一判决创设“事后抵押无效”规则，体现了法官的主动性和创造性，具有重大意义。

第六，行使自由裁量权。民法中有好多法律条文授予法官自由裁量权。例如，侵权法第九条第二款规定，教唆帮助未成年人的，应该承担相应的侵权责任。是什么性质的侵权责任?全部责任还是部分责任?连带责任还是按份责任?均未明确规定，实际是委托法官根据具体案件自由裁量：如果教唆人、帮助人有赔偿能力，可判决其承担全部责任或者主要责任;如果没有赔偿能力，则可判决其承担连带责任。再如侵权责任法第三十四条、第三十五条关于使用人责任的规定，未明确使用人在承担赔偿责任之后，可不可以对具有故意、重大过失的被使用人行使追偿权，实际是包含了一项委托授权：由法官结合案件事实决定是否许可使用人行使追偿权。此外，侵权责任法有关“相应的责任”、“相应的补充责任”的规定，同样是委托法官行使自由裁量权。凡是条文有“相应的”一语，均包含对法官的委托授权：单独责任不能判全额赔偿，补充责任不能补充全额，究竟判决全额的百分之几，由法官结合具体案件自由裁量。

第七，法官的衡平权。如果造成的损失金额过大，应不应该判被告全额赔偿?例如出租车与豪车相撞，出租车不过几万块钱，造成对方几百万损失，即使出租车一方负全责，判他赔对方几百万行不行?违约责任案件，合同总金额才几十万，判违约方赔偿几百万行不行?法庭要考虑原被告双方当事人利害关系的平衡问题，法庭有协调双方利害关系的职权，我们可以称为衡平权。法官行使衡平权，协调当事人之间的利害关系，当然要有法律依据，我们的合同法、侵权法都有这样的制度。在审理违约责任案件中，法庭据以协调双方利害关系的法律规则，是合同法第一百一十九条减损规则，和第一百一十三条第一款末句规定的不可预见规则，以及情事变更解释规则。审理侵权责任案件，供法庭最后权衡双方利害关系的法律规则，是侵权责任法第二十六条过失相抵规则。法庭审理侵权责任案件，计算出来的损失金额过大，法庭觉得都让被告赔偿，一是被告赔不起，二是即使赔得起也不公正，就要适用第二十六条过失相抵规则，减少被告的赔偿责任，将赔偿金减少到法庭认为比较公平合理的数额。适用过失相抵规则，当然要认定受害人对于损害的发生有过错，至于怎么认定他有过错，是法官的智慧。你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心，你没有及时采取措施避免损害的发生，这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶，没有采取特别措施保护，随便摆放在客厅，以致被客人损坏，这就是过错。裁判的目的是，作出一个法庭认为比较公正合理的判决，法律规则是供法庭达成目的手段。

三、当前法官法律思维中存在的问题

第一，混淆解释论与立法论。审判实践中的一种倾向是，法官在讨论案件时，往往无视法律规定、脱离法律条文，引用学术观点甚至外国理论，谈论案件应该怎么样处理、不应该怎么样处理。问题是混淆了立法论与解释论。讨论某项法律(法律制度、法律条文)的制定或者修改，探讨其理论根据、立法理由和具体方案，当然可以引用学术观点和外国理论，这叫立法论。法官讨论具体案件如何裁判，应当紧扣本案应适用的具体法律规定(法律条文)，分析该法律条文的适用范围、构成要件和法律效果，及为什么应当适用该条而不应适用别的条文，分析该法律条文的立法目的、政策判断及司法解释，这叫解释论。法谚云：任何法律条文不经解释不能适用。法官的职责是解释适用具体的法律条文裁判待决案件，绝不是为待决案件创制法律规则、提出立法方案。法官在讨论待决案件时，必须从法律条文出发，紧扣法律条文，讨论何以必须适用该法律条文裁判本案。解释论是法官的本职工作，仅在本职工作之外，讨论某项法律的制定、修改，为立法机关提供立法建议或者撰写学术论文，才有从事立法论的可能。解释论和立法论，一定要严格区分，不允许混为一谈。

第二，死抠法律概念。由于我国的民事立法逐步完善，法律条文越来越多，加之我们的法官大多经过法学院专业学习，因此容易套用法律概念来解决问题。例如有法官问“原告只要求退货，没要求退款，怎么办?”须知法律概念与生活用语不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常说“退货”。买方“退货”，卖方当然要“退款”。法律概念不能叫“退货退款”，因为解除合同的结果还可能有损害赔偿。

再如被告(一楼住户)在露台上擅自搭建，对原告(二楼住户)造成妨害，法官认为是“共享空间”问题。实际是物权法上的“违章搭建”，无须使用所谓“共享空间”概念，适用物权法第八十三条关于“违章搭建”的规定，判决责令拆除即可。再如，被告名义上是公司，但既没有公司机构(董事会)也没有公司账薄，经营财产与个人财产混而不分，有法官认为应“揭穿公司面纱”。实际是名为公司、实为个体经营，按照清产还债程序，公司财产不足清偿债务，再由被告个人赔偿即可，没有必要套用所谓“揭穿公司面纱”概念。

还有，合同法司法解释，将合同法第五十二条第(五)项“强制性规定”，区分为效力性强制规定和管理性强制规定，这当然是对的，但这两个概念不能到处套用。有法官问，公司法第十六条关于公司为本公司股东、实际控制人提供担保应经股东会决议的规定是否属于效力性强制规定?实际上公司法第十六条既不是效力性强制规定，也不是管理型强制规定，而是一种程序性的规定，公司未经股东会决议为股东或者实际控制人担保，这样的担保合同是否有效,须适用合同法第五十条表见代表规则。

第三，忽视法律逻辑性。例如，法院审理无效合同纠纷案件，有的依据合同法第五十二条判决合同无效就完了，不处理当事人已经支付的货款、交付的货物的返还问题。当事人提出返还请求，法庭告诉当事人依据合同法第五十八条另案起诉。还有的法院，在审理违约责任案件当中认为合同无效，就利用所谓释明权告知原告变更诉讼请求，变更为根据合同法第五十八条要求返还财产之诉。原告按照告知变更为依据第五十八条要求返还财产之诉后，法庭作出返还财产的判决。上诉到二审，二审法院审查认为合同并不违法，属于合法有效的合同，本应判决被告承担违约责任，但二审法院遇到了难题：一审已经变更为请求返还财产之诉，二审没有办法改判被告承担违约责任。当然二审可以撤销原判发回重审，但新修改后的民事诉讼法规定，发回重审只能有一次，第一次裁定撤销原判决发回重审，如果一审法院重审仍然维持原判，第二次上诉上来，二审法院不能再发回、必须改判，但二审法院没法改判为承担违约责任。问题出在什么地方?按照民法原理，法律行为的无效，是指不发生当事人所希望的法律效果，但一定要发生法律规定的法律效果。合同法第五十二条规定合同无效的要件(原因)，第五十八条规定合同无效的法律效果，第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范。法庭在依据第五十二条认定合同无效之后，应当依职权适用第五十八条关于合同无效法律效果的规定。

再如，法庭审理无权处分他人财产合同案件，也不能仅依据合同法第五十一条认定合同无效就完了。应当注意第五十一条关于无权处分他人财产合同的规定，与物权法第一百零六条关于善意取得的规定，两个条文之间的逻辑关系。在依据第五十一条认定合同无效的情形，如果买受人属于善意，并且想要得到标的物，他会根据物权法第一百零六条主张善意取得。只要买受人主张善意取得，法庭就必须再适用物权法第一百零六条，如果经审查符合善意取得的条件，法庭就应当判决买受人已经善意取得标的物所有权。如果买受人不主张善意取得，或者买受人虽然主张善意取得，法院经过审查认为不符合物权法第一百零六条规定的善意取得要件，这两种情形，法庭在根据合同法第五十一条认定合同无效之后，还要依职权适用合同法第五十八条，判决恢复原状，双方退货退款。因此，我们必须注意合同法第五十一条、第五十八条和物权法第一百零六条之间的逻辑关系。物权法第一百零六条的适用，必须买受人主张，法庭不能依职权适用，而合同法第五十八条是法律强制性规定，无需任何人主张，法庭应当依职权适用。忽视法律条文之间的逻辑性这个问题，民法学界也有责任，我自己也是近年才认识到。

法学方法论论文篇六

法律逻辑学论文

论法律推理

赵世栋 法学1003 48400316

摘要：人们很早就重视逻辑在法律领域的运用，对法律领域里的推理与论证的规律和规则也进行了许多研究。法律具有不确定定性，有开放的结构，执法的人在寻找可适用的法律原则或规则的时候，会用到法律的推理。并且法律推理在发现、重构、填补与创制法律，法律解释、漏洞填补和法律续造时具有重要作用。

关键词：法律逻辑 法律推理 推理模式方法 现实运用

概述

法律推理是确认法律的推论，是探寻法律真实的意思，平衡法律的冲突，填补法律漏洞的推论。法律推理旨在发现，重构，填补与创制法律。法律解释、漏洞补充和法律续造可以归为法律推理。从本质上说，它们都是发现、重构、填补、创制法律的活动。同时，它们也是从某些前提或预设的出结论或得出结果的过程。法律推理是法律领域中不可缺少的，极为重要的一种推论，也是法律领域里最有特色，最令人关注的推论。法律推理是法律逻辑学中一个重要的组成部分。 法律推理的存在价值

在法律分析过程中，法律是具有不确定性的，法律有开放的结构：

1.法律疑义：“法无明确之文”，相对具体案件而言，法虽有规定但“法无明确之文”，法律文字或法律条款的含义含混不清，模棱两可，令人难以捉摸，让人颇费踌躇。不可否认，某些法律条款的含义从字面

上看是一目了然的，人们对其不会发生误解和争议。但是，语言的概念总有不确定性，有些法律条款是笼统，抽象，不具体的，是需要进一步明确或确定的。2.法律皱褶：“法律反差”“法律冲突”“恶法”。法律皱褶分为三种情况：其一，对于具体案件而言，法虽有明确之文但是法律文字与立法本意，法律意图或目的，法律精神有抵牾或者相悖之处，一旦直接适用法律定或规则会造成违背或违反立法本意、法律意图或目的、法律精神的结果。这种情形称为“法律反差”。其二，或者法律虽有明确规定但存在多个可适用于同一个具体案件的规定或规则，这些法律规定或规则却是彼此矛盾，彼此冲突，相互抵触的，法律条款的通融性、一贯性、匀称性发生了断裂或者扭曲，彼此矛盾、冲突、抵触的规范是不能被履行的。履行其中一个规范，就无法同时履行另一个规范，记者种情形称为“法律冲突”相应的案件称为“冲突案件”。其三，或者法虽有明确第一文库网规定，但一旦直接适用该规定或规则会带来明显有悖于情理的，显失公平争议的结果，因而有些不合理或者不妥当，有正当理由拒绝适用它。3.法律漏洞：“法无明文规定”。对于具体案件而言，法律无规定或者“法无明文规定”，没有提供明示的名直接相关的，可直接适用的规则；实在法不能回答或涵盖具体案件，存在法律的漏洞或空白，存在法律的缺乏或空隙，法律实然不及应然，法律不完备或不圆满，这些情形统统称为“法律未规定”，相应的案件称为“未规定案件”

正因为有法律的不确定性的存在，所以要求相对法律推理的存

在。

法律推理的模式与方法

法律推理有以下模式：

1. 解释推导。所谓解释推导，是指在遇到“法无明确之文”时，根据法律的逻辑结构、法律的意图或目的、法律的价值取向、

社会的习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以

及社会公平正义观念，探寻法律条文的“确切含义”，对法律

条文加以明确化、确定化和具体化，界定法律条文的界限、

限定法律的所指、确定法律的具体内容，澄清法律条文的含

混和疑问。

2. 还原推导。所谓还原推导，是指在遇到“法律反差”即法律

文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神存在发差

或相悖时，根据法律的意图或目的、法律的价值取向，对法

律的条文加以限制或除外，重构法律条款，还原法律真实意

思，消除法律文字与法律真实意思或意图的发差，避免出现

与立法本意或法律意图不相符的结果。

3. 辩证推导。所谓辩证推导，是指遇到“法律冲突”时，根据

法律的逻辑结构、法律的意图或目的、法律的价值取向、社

会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社

会公平正义观念，寻求一种选择或者平衡，解决或化解法律

的内在冲突与抵触。

4. 衡平推导。所谓衡平推导，是指在遇到“恶法”，即一旦发现

对于当前的具体案件，寻在明确的法律规定或规则，但是，

如果该规定或规则直接适用于此案，就明显有悖于情理，会

造成显失公平、公正的结果，法官基于对法律历史、社会习

惯或惯例的考查，法律意图、目的、价值取向的考量，社会

利益或社会相应的衡量，以及社会公共政策或社会公平正义

的价值选择和价值判断等，对法律的有关规定或规则制定一

个例外，或者说为其拒绝适用、背离该规定或规则找一个正

当理由，回避、淡化该法律规定或规则的缺点和难点，对法

律规定或规则予以补救，从而建立起裁判大前提，对于个边

案件衡平公正，实现个别公平。

5. 演绎与类比推导。所谓的演绎与类比推导，是指在遇到“法

无明文规定”时，运用演绎法或类推法，从法律的“明确规

则”或“明示规则”推导出法律的“隐含规则”或“类推规

则”，发掘其“隐含意思”与“深层含义”，消除其法律“缺

乏”，填补其法律“漏洞”或“空白”。

法律推理的`方法：

1. 形式推导：“形式或结构论”的方法。是指通过探寻制定法条

文语法上的结构与逻辑上的关联并以此为依据来解释与推论

法律，也称为形式推导。

2. 目的推导：“意图或目的论”的方法。是指探寻立法本意、法

律意图与目的并以此为依据解释与推论法律，也称为目的推

导。

3. 价值推导：“结果或价值论”的方法。是指探寻法律的价值取

向并以此为依据解读会推导法律，也称为价值推导。

现实运用

现实应用

随着司法改革的深入，法官在能动性司法方面已经发挥了较为突

出的作用。法官运用法律推理是司法性质决定的 。法律是对社会关系共性的调整，它不能直接适用于具体的人和具体的事。柏拉图在《政治篇》中指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。

但是，有时候，法律推理法律推理在审判实践中极度匮乏，法官

对法律推理不敢大胆运用。即使本能地法律推理，也只是运用形式推理。

我认为，在当今社会主义法制建设发展时期，法律推理应当受到

更高得重视，这样才能更好提高司法水平与公正。

法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽

然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活

变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，适当地变通司法，有利于在动态微调中实现社会实质正义的要求。

法律推理具有一般推理的预测功能。例如，律师可以通过对

各种可能情况的分析推理，预测法院在何种情况下可能会作出何种判决。并且，法律推理的实际过程可以改变原来的预测结果，使法律决定朝着有利于诉讼某一方的方向转变。法律推理的预测功能来自于各种要素的综合作用，目的标准、操作标准以及评价标准的正当性、公开性、公认性等赋予了法律推理预测性；法律推理的预测功能还来源于逻辑的力量，逻辑的确定性使预测成为可能；此外，法律推理主体的能动性也是预测功能的重要源泉。法律推理作为一种理性思维工具，可以帮助人们正确认识司法的目的、程序和方法，正确认识自己的权力和义务，正确评价司法行为的正当性、权威性和效率，弄清法律实践中可能出现的思维误区，使自己的法律活动成为符合法治原则、符合科学认识规律的自觉的思维和实践，从而能够更加理性地认识外部法律现象，公正、合理、高效地处理法律案件，成功地指导法律实践。为了尽快提高律师、检察官和法官的法律思维素质，应该对其提出更高的掌握法律推理科学方法的要求。

营销部新员工实习报告

员工姓名： 递交报告日期： 实习部门： 实习日期：

报告内容：

法学方法论论文篇七

法律价值论文

法律价值论文对对东西方法律价值的主要观点进行概述，其次界定了法律价值的含义，最后提出完善法律价值的基本思路。

法律价值论文【1】

关键字：法律价值;观点;思路

一、概括东西方法律价值的主要观点

(一) 西方法学流派关于法律价值的观点

1.新康德主义法学派。

这一学派是19世纪末、20世纪初以继承和发展康德法律思想为特征的资产阶级法学派别，主要流行于意大利、德国等国。

他们把法律价值看做是仅凭信仰去把握的领域，界定为法律理想或者是法律理念的境界，其主要内容是要求分配的公平正义性。

在新他们把法律价值界定为法律理念或法律的理想境界, 看成是只能凭信仰把握的领域，其内容就是分配正义原则。

在新康德主义法学看来, 法律价值是相对的。

2.新自然法学派。

这一学派也是出现在19世纪末、20世纪初，亦可称之为复兴自然法学派。

该学派认为，在自然法的理论体系当中，法律价值既可以指它具有的意义和应发挥的作用;也可以指实在法所赖以生存和得以产生的基础;还可以指对其评价的标准和所用追求的理想境界;而把这三者综合起来就是所谓的自然法。

还指它应追求的理想境界和对其评价的标准; 而这些不同方面的统一, 自然法。

在这一学派法学家眼里，法律价值所包含的内容很多，是绝对的，但是其最高价值还是正义。

3.社会法学派。

这一学派是19世纪末以来资产阶级法学派别中的一个派别，又可以称之为社会学法学派。

它强调 19世纪末叶以来资产阶级法学中一个派别。

又译社会学法学派。

社会法学派更强调法对社会的作用和影响，他首先承认法是社会的产物，社会的发展决定了法的发展，但同时强调法对社会能动反作用。

认为能够在社会生活中产生作用，即实现立法目的和对人力社会有积极推进作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。

他们认为法律价值是一个社会评价和制定法律的依据和标准，而这个标准只能是从经验所获得，并通过理性来安排行为和调整关系，使得其在浪费和阻碍最小的情况下，使得整体大局利益得到最大的优化和效果。

(二) 东方法学流派主要是我国学者关于法律价值的观点

1.第一种观点认为，法的价值的本质在于满足主体的内在的需要、效益和利益为内容，并且法律的作用、变化和存在于法与主体的统一关系当中。

法与主体的统一是由主体性为主导来决定的。

表现在外在形式上，是指一种法律制度所包含的满足主体需要的程度和它所包含的价值量的大小。

所以，法的价值指的是法的什么作用和以什么样的方式来促进和满足人们所需要的最佳的生活方式。

2.第二种观点认为，法律的价值在于在主体的有用性和满足其需要的积极的作用。

法律不仅仅是只具有服务性和工具性，它本身也具有其自己的价值，是调整社会关系的调节器。

法的本身的价值，指的是法的保护机制、调整机制和程序机制，还包括各种各样的法律手段所赋予的特殊的文化价值，所以说法律的自身价值是指它能够实现其工具使命所应当具有的素质。

如果离开了其工具性的价值，那么我们讲的法律价值就无从谈起了。

3.第三种观点认为，法律的价值是指法律与社会当中人的关系的一个范畴，而与人的这个关系又是法律对人的效用、意义和作用和人对于这个作用的评价。

他们认为这种说法是一种主客体的关系论。

说的是主观与客观、主体与客体的关系机制，是课题的作用、属性和存在等对于社会当中的人的意义和效用，也可以说是这种客体所能满足的主体的需要。

人的关系说，强调价值不能够离开主体也不能够离开客体，而与此同时他们又认为价值不是主体的一种需要和满足，不是客体所具有的属性。

这样一来，对法律价值的概念的解释就模糊化了。

二、法律价值的含义

(一)法律价值概念不能等于法律的效用，不是一个属性的范畴。

法律的本身所包含的法律的强制性、阶级意志性和发挥的何种作用等等都仅仅是法律价值得以形成的条件和基础。

虽然法律的所具有的客观的属性对理解和解释法律的价值有着非常重要的作用，但是相比而言，法律价值的内在的尺度和主体才是其主导因素。

武步云先生认为：法律价值应该指的是这样一种将法律满足主体意志、需求和愿望和其本身的作用、功能相结合所形成的“第三种东西”。

这一说法虽然有一定的积极意义，但是他在后来的阐述中则认为：法律价值总的来说指的是法律对社会的有序性的增进和维护。

这样一来，就使得法律的价值和法律的有用性相混淆，有点狭隘。

(二)法律价值的概念相比于商品价值等等概念更为特殊和复杂。

在商品经济中，商品的价值是指凝结在商品中无差别的人类劳动，其客体是劳动产品。

在这一价值关系当中，主体和客体都是确定的。

而法律价值的客体指的是法律，它不仅仅属于一种精神客体和现象，还是一套价值的规范。

由此，人们可以从了两个不同的层次上来研究法律价值：一是把法律作为评价的工具，即人们自身的社会关系和行为当做是客体而把法律作为价值的规范来研究;一是把法律作为评价的对象，即把法律看作是客体来进行研究法律的价值。

应当说明的是上述两个不同层次来研究都是数以法律价值的必要内容，但是，法律价值是否仅仅就只是包括上述两个层次呢?很多学者不太赞同，大多数学者认为，法律价值的根本意义在于法律如何来为人们服务，我们所倡导和弘扬的是人的主体性的法律价值。

三、实现法律价值的基本思路

(一)创新法律制度。

一是对现行的法律制度进行大胆地立、改、废。

适时地进行法律的创新和修正工作是不断完善我国法律制度体系的一个重要的体现。

科学合理的立法工作始终是建立在构建和谐社会的内在要求和认真亚久我国基本国情的基础之上的，以科学严谨认真负责的态度和精神对现有的法律制度进行反思，并且最找法律制度的规律及其程序，大胆地进行法律制度的创新。

二是用法律制度去完善社会的控制机制。

这就要求我们认真的分析我国当前所出现的社会各类的违法和矛盾冲突，健全各种相关法律机制，并在法治的基础之上进行解决和调节，使矛盾和冲突降低到最低限度。

(二)更新法律理念。

一是，要明确法律在构建和谐社会当中的使命。

法律史适应当前的生产力和生产关系的要求而产生的，是社会经济发展到一定阶段的产物。

由于当前我国处于社会转型时期，这一时期不可避免的会出现这样那样的问题，这就要求我们饿立法的重点就是要在为人民安居乐业和社会良性运行的基础之上，最好能够最大限度的体现公平公正。

二是，要树立以人为本的法制理念。

法律是调整人与人之间关系的基本准则，解决矛盾，协调关系和促进社会和谐。

树立以人为本的理念是社会发展的必然结果。

(三)落实依法治国。

依法治国是法律体系逐步完善和建立的助推器，而完备的法律体系是依法治国的得以进行的首要环节。

在当前构建和谐社会的过程当中，依法治国在发挥法律价值的作用和满足人们的需要方面起着非常重要的作用，因此，我们全面落实依法治国的方针和策略，致力于法律文化的构建和增强人们的法制观念和法律意识，逐步提高人们的法律素质，从而实现守法的自觉化。

参考文献：

法学方法论论文篇八

法律教学实践性问题分析

摘要：根据我国大众对法律教学的眼光来看法律的实践情况是非常的繁荣的，但实际上还是存在着很多的问题，需要相关部门对法律教学实践问题进行分析以及改善。

另外，由于市场的发展形势使得高校不得不进行扩招的打算，并且在高校全面的普及和明确法律教学的正确指导思想，把教学的目标贯彻到法律的教学中，

这样可以提高法律教学的质量，对法律教学的实践问题进行全面的改革和探索是我国法律界所要解决的主要问题。

本文通过对法律教学实践的反思，针对其中的问题做出反思，并且提供完善的策略。

关键词：法律教学实践性问题反思和完善

一、法律教学实践性问题的反思

1.法律教学实践的界定不够科学。

第一，不能够明确什么是法律教学的实践性问题，在我国很多的高校中的法律专业把与法律实践教学不相关的教学内容放在法律的课堂上，像课堂的讨论、社会法律实践的调查等。

实践性问题是指法律教学通过教师的指导，学生们要对现有的法律知识进行实践操作，也就是说根据训练情况的不同，把自己掌握的理论知识应用到实际的操作中，

而上面所描述的教学内容根本就没有与社会的实际内容相对应，而且也缺少教师的指导，是一种典型的学术研究，而不是法律教学的实践，与理工科学生的设计与实验有所不同。

第二，实践性的法律问题没有引起法律实践教学者们的重视，许多高校并没有设立法律实践课程，有的是设立了此项课程但最终却没有付诸实施，最后导致了教学质量的下降，让学生意识不到法律实践教学的重要性。

2.开设的实践性课程形式严重。

要想将所学的法律知识应用到实践当中，实现教学的目标，必须在法律的实践课程落实到实处。

目前在法律教学中对学生进行法律实践有帮助的可让就是进行实习演练以及法庭审判现场的模拟，这两种方法个有利弊。

法庭审判现场的模拟，学生一开始会对其产生强烈的好奇感，会非常有热情的投入法庭各个角色的扮演中，但是在模拟的过程中会由于经验的缺乏而产生疲惫的精神状态，

毕业实习的演练会会一定程度弥补法庭模拟的不足，但是演练的时间较短，大多数是在大四的时期，这时候由于学生们忙着找工作、考验等会出现没有时间去理会实习演练，

而且很多学生为了应付学校布置的实习任务，随便拿一个单位的章盖上交差。

3.法律教学实践的配套制度、设施不到位。

对法律教学中所设置的制度以及硬件措施所呈现出来的不全面的做法进行研究，主要通过以下三个方面进行展示：在高校中有很多的法律教师没有法律执业经历就去对学生的法律现场模拟进行指导。

其次，在实际的法律谈判中不仅要求实习生们具有演讲的实力，而且也要能言善辩，但是绝大部分高校法律系的学生缺少这方面的专业训练，导致了学生相关素质教育的培养。

最后，根据对法律教学的情况的实地考察发现法律教学的硬件措施非常的落后，有的高校甚至没有设立规范的教学场所等问题，所以我国政府应该增加法律教学的设备资金，完善我国法律教学设备。

这些问题不全是外部的因素，也会受到天然的限制。

目前的法律教学的实践问题受到部门和岗位的要求和限制，因此这就需要学生们要搞好社会关系，用这种关系作为法律实践的基础，这样不仅可以增强司法部门的公信力，而且也可以让高校能够开设法律实践有关社会实践内容的课程。

二、浅析法律教学实践性问题的完善

1.确立法律教学的职业化和实践化理念。

传授知识和技能的训练是高校教育的重要宗旨，法律教育也有两项目的就是法律知识的传授和职业的思维能力培养，这些都是被国际上认可的教育功能。

我国对法律教学的理念主要是以传授知识为主，注重法律的理论知识，并且把法律的概念、逻辑体系以及理论的架构等作为教学的主要内容，对法律解决问题的现实方法和技能不作为教学的重点，

因此会让学生对法律应用的实际能力有所欠缺，不注重法律的现实应用，因此使学生不能进行论述，要想解决这个问题就需要用先进的法律教学理念代替传统的教学理念，

并且要应用到实际的工作和教学中，为学生提供更加专业的法律教学课程，在教学中加入实践与理论相结合的理念。

法律教学发展的好坏与社会上人们使用法律解决实际生活的问题息息相关，学生学习法律的最终目的就是讲法律知识在生活中得到实践，因此让高校的法律教学以培养人才为主要的任务，需要培养具有“法律头脑”人才，适应社会的需求。

2.用专业的培养方案明确教学中实践的地位。

培养方案是法律专业最基本的规范文件，要根据此规范文件的要求和内容展开法律教学。

为了让高校的法律教学能够实践设置的教学目标，应该教师树立正确的教学理念，就必须在专业法律的培养上明确教学的功能和目的。

大部分学生学习法律的最终目的是用法律这个武器来解决社会上发生的纠纷和比较难缠的事情，因此法律的课程方案要充分的体现法律的教学要求，将实践课程分为两类：

①给学生培养专业的法律实践应该具备的技能如口才、案例分析的技能、法律文书的写作等开设培训课程。

②基于学校的实践要求的课程。

如具体的实习、法庭的审判现场等法律的实训方式。

3.建立科学的法律实践教学体系。

要想让学生在法律的实践中能够更加的职业化必须要建立科学的法律事假教学体系，对法律的教育能够更加的开放，注重法律教学的实践功能，

让学生能够有更多的机会去进行法律应用的实践操作，改变以前教学中“填鸭式”的教学方法，让学生能够形成一定的法律执业意识和思维习惯，让其能更加的适应社会的发展、适应社会的现状，重视学生的法律执业素质和道德培养。

综上所述，我们应该正视法律教学实践中所面临的问题，让高校的法律教学更加的注重法律的职业功能和实际应用，明确法律教学的重要作用，把传统的法律教学理念通过改进创造出更加完善的教学模式。

参考文献：

[1]肖敏.高职法律教学模式改革与目标定位研究[j].法制与社会，

[2]王红权.关于法律教学实践问题的思考[j].现代职业教育，

[3]蒋晓云.法律教学语言的改革与对策[j].林区教学，2015

[4]赵晓洁.高职院校法律教学体系的构建[j].法制与社会，

法学方法论论文篇九

法律谈判论文

法律谈判论文【1】

【摘 要】我国当前各类社会纠纷总量较大，仅通过法院、仲裁及其他现有机构的力量是不足以应对社会纠纷的解决，特别是在纠纷的解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能恰当衔接的问题。

社会纠纷的解决机制与抑制防范机制未能相互照应，存在着一定程序的脱节。

因此法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式，具有显著的新颖性和高效性。

【关键词】法律谈判;优势;基础;原则;注意事项

一、法律谈判的基础

(一)法律谈判的概念。

法律谈判是律师凭借其专业知识与职业技能代理当事人与对方当事人或代理律师对纠纷的解决方案进行沟通和妥协，是由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评价后，借助律师的技能(如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等等)和谈判技巧实施的庭外博弈。

(二)法律谈判涉及的主体。

法律谈判一般涉及四方主体：当事人及其代理律师、对方当事人及其代理律师。

律师和当事人之间，以及律师与对方当事人和对方律师之间，即使在相同的法律与职业规范约束之下，对纠纷的性质、纠纷解决方案的预期及其相互认可程度不可能完全一致。

(三)法律谈判的前提。

法律谈判的前提是建立在当事人之间基于谈判愿望所形成的“互赖关系”，即当事人通过确立希望达到的目的与要求，并结合对方的目的与要求以共同实现目标的相互依赖关系。

正是当事人之间的这种相互信赖关系为法律谈判的开始、进行乃至成功奠定了基础。

二、法律谈判的原则

(一)法律谈判的结果。

解决纠纷的法律谈判有两种结果，一是达成谈判协议;二是谈判限入僵局，但达成协议是当事人的共同愿望或期待。

显然，只有认真并准确地把握法律谈判的过程，才能达成当事人彼此满意的协议。

谈判的最后阶段也是目标预期即将实现的时候。

谈判双方或多方从要达到的目标与利益实际出发，本着实事求是与互谅互让的态度，在沟通中了解，在竞争中协作，最终才能达成双方或多方满意的协议。

这种结果是博弈的结果，是双赢的结果，更是和谐的结果。

(二)法律谈判的主要原则。

坚持平等互利，主动追求互动，力争把自己的利益要求与对方一起放入一个共同的愿景之中加以修正、变通、权衡，是达成纠纷解决合意的最佳或现实路径。

平等原则是双方或多方当事人法律地位对等的内在要求，也只有在这一原则下的协商一致才是当事人的真实意思表示;互利原则是双方或多方当事人目标利益对等的内在要求，也只有在这一原则下的协商对话才不至于损害双方或第三人的利益。

但是，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等，而是承认其在合理基础上的不等。

无论是平等原则，还是互利原则，其实现过程均是通过当事人之间的文明对话进行的，双方或多方当事人之间理性的对话是形成合意的基础。

因此，要真正实现法律谈判的平等互利原则，就必须确立互信与包容、竞争与协作、和谐与共享的谈判观念，在协商对话中取长补短，在求同存异中追求双赢。

三、法律谈判的优势

第一，法律谈判是纠纷各方可以通过“妥协”解决纠纷。

和诉讼、仲裁、调解等纠纷解决方式不同，法律谈判基于感情和理性的对话模式，在法律范围内主动地实现互动，各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近，通过妥协，以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。

这种非对抗的方式解决矛盾，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。

第二，“妥协”并不是法律谈判的惟一结果。

在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，为实现各自的目标而创造出解决的方案，这体现了一种不计前嫌、共谋出路的精神。

这种纠纷解决的态度就在于保持社会平衡。

这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于求和谐、促发展的要求。

第三，法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。

法律谈判对法律规范及其边界的影响和作用，在解决民事纠纷过程中，当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响，许多规范或原则都是在此消彼长的谈判中逐步形成的。

纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标，扩大了对法律谈判的应用需求。

通过法律谈判避免和减少可议纠纷进入司法领域，缓解诉讼压力。

四、法律谈判的注意事项

法律谈判的最大危害或禁忌莫过于代理律师过于相信自己的知识资源与技能水平，往往是仓促上阵打无准备之仗。

为了掌握谈判的主动权，代理律师必须认真做好谈判前的相关工作。

首先，要知己。

代理律师接受委托后，应细致疏理案件材料，倾听委托人的陈述与要求，并作好记录，然后分清案件的性质，如民事纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、轻微刑事纠纷、征地补偿或房屋拆迁纠纷、各类事故纠纷、涉外商务纠纷等等。

其次，要知彼。

律师接受委托后，还必须搜集与了解对方当事人的相关信息及对方代理律师的基本情况，如对方的经营、习俗、信仰、诚信、资信、财务等因素，若是涉外商务纠纷，还必须弄清楚对方的法律制度、政治宗教状况、文化背景等。

同时还应仔细了解对方当事人的有效活动范围，即是否有权处理谈判事项，谈判利益是否合法，对所要争取的目标与利益是否存在第三方利益等等。

再次，要明确谈判目标。

在“知己知彼”的情况下，律师必须与当事人商量通过法律谈判所要达到的`预期目标。

通常情况下，谈判目标的设定包括三个层面：理想目标、折衷目标、基本目标。

理想目标就是对目标实现的最好预期，也是律师最大限度的工作目标，这种目标是谈判实践中很少达到的;折衷目标是比较满意的一种目标预期，如果这一目标实现了，法律谈判也就成功了;基本目标是在谈判情势不利或对方处于明显弱势的情况下的一种目标预期，法律谈判必须要有这种保底式的目标预期，因为在谈判过程中随时会出现种种难以预计的不利因素。

尤其要指出的是：在遇到对方综合情况明显处于弱势情况下的两种预期：一是如果不及时达成协议会给自己造成更大的损失。

二是体现作为公平正义的“最少受惠者”原则，这一点也是社会主义和谐社会所要求与提倡的。

综上所述，对于我国现阶段的和谐社会建设，建立一套系统的、有效的、多元化的纠纷解决机制是十分必要也是必然的。

我国现已初步形成了以诉讼为主，兼容调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的多元化纠纷解决机制，有效地消弭了绝大多数社会纠纷，维护了社会的基本稳定。

在经济全球化与法治现代化的背景下，国际商务、劳动争议、人身侵权等纠纷日益凸现，建立并形成多元化的纠纷解决机制显得尤为迫切。

法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式，其价值理念及运用效果在我国当前的主要纠纷解决方式中有着独特的优势;同时，对其他纠纷解决方式也起到了协调与互补的作用。

【参考文献】

[1] 李贻定.美式谈判之一 [j].国际贸易思索，1994.

[2] 何兵.纠纷解决机制之重构 [j].中外法学，.

[3] 李章军.替代性纠纷解决程序之研究[j].河北法学，.

[4] 严存生.社会法学研究的基本问题 [j]，法治论丛，.

[5] 胡平仁.法社会学的思维方式 [j]，法制与社会发展，.

[6] 沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务 [m].厦门：厦门大学出版社，2005.

法律谈判的研究【2】

【摘 要】法律谈判作为一种低成本的纠纷解决方式逐渐为我们所认识与接受，那么如何认识法律谈判在我国的本土化、法律谈判的本质以及法律谈判达成的谈判协议等问题，我们有必要进行深入的思考。

【关键词】法律谈判;本土化;谈判协议

法律谈判在欧美国家，它是指由律师代理当事人参加， 运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后， 借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈。

当法律谈判被被翻译并介绍入中国时，我们有必要对其进行认真思考。

一、法律谈判在我国的本土化

(一)谈判与为什么要谈判

按照一般认识，谈判是人们为了协调彼此之间的利益，满足各自需要，通过协商而达到意见一致行为和过程。

谈判是一个我们无法回避的问题，它存在于我们生活和工作中的各个方面。

法学方法论论文篇十

谈谈中西法律文化和法治的差异

【摘要】

本文从中西方法律文化的差异入手，在分析文化的基础上区分了不同的法治类型，并且总结出二者的区别，目的在于将思想提升到一定的高度，进而为我国的法治提供一种横向上的借鉴。

【关键词】

法律文化;法治;差异

随着中国国力的日渐增强，国人更加希望在全球化日益发展的今天，能够在世界民族之林找到自己独一无二的价值归属。

当我们演绎西方法律体系和法律文化的发展路径的时候，越发感到单纯的移植西方的制度并不能在中国生根发芽。

因此，我们要想很好的学习西方先进的制度与理念，在整合多元法律文化的过程中做到有条不紊，有的放矢。

美国法学家弗里德曼有句名言：“法典背后有强大的思想运动”，这个思想运动或者说是价值问题是任何时代的文化必然具备的一个核心问题。

武树臣先生将法律文化概括为“法统”、“法体”、“法相”和“法态”，他认为“法统”是法律文化的内核，“法体”则是法律文化的外壳，“法相”是法律文化横截面，“法态”是法律文化的运行状态①。

“法统”是贯穿于法律文化体系的核心概念，其所关涉的是法文化的价值核心问题，衡量法律文化的不同类型主要就是依据“法统”的差异而做出的一种界定。

根据这种划分我们从不同角度来简要分析中西法律文化和法治的差异。

1.西方法律文化与西方法治

纵观西方的文明发展史，它的轴心时代就是古希腊和古罗马。

在当时存在两种精神，一个是努斯精神，另一个是逻各斯精神。

努斯精神是一种自由的精神，是灵魂的自由，它可以说是西方自由主义的传统。

另一个逻各斯精神是一种理性和秩序的精神，所以在西方又存在一种理性主义的传统。

在西方还存在着一次大的变迁即启蒙时代，是一个充分张扬人的个性的人类自我解放方式，人真正作为一个个体在理论上摆脱了政府的压制，摆脱了强者的奴役，而真正地获得了理论上的解放。

启蒙时代洛克的自由思想，孟德斯鸠的分权思想等等都在美国得到了继承和发展。

其实第一个提出法治国家概念的是伟大的哲学家伊曼纽尔康德，他说道：摆脱不成熟的状态而真正进入成熟状态的标志就在于“人”。

所以启蒙时代的精神对于西方法治的塑造是一种奠基，起到了非常重要的作用。

2.中国传统法律文化与中国法治

2.1儒家人治中国是熟人社会，在农耕文化的基础上，人们生活在土质松软气候宜人的中原大地上，孕育了亲亲尊尊长长男女有别的宗法家族秩序和行为规范，这也就是礼。

孔子讲名分，名不正则言不顺，人要按名分行事，名分的不同也是一种不平等，但这种不平等是合理的，如果所有的人都不讲地位，不守礼节就会出现狂妄自大的情况。

孔子在回答如何治理国家时都会谈到为政者首先要做到以礼服人，并且要以身作则，他认为国家的安定与否根本取决于统治者是否能够礼贤下士，把自己放到老百姓的位置去替他们着想。

所以孔子的人治主要体现在对统治者思想上的崇高要求，他没有过多提及律法在国家中的作用，崇尚“德治”、“人治”而不是“刑治”。

2.2法家的法治到了春秋时期，新的社会关系的产生推动了社会的变革，韩非子的观点是国家图治，就要求君主要善用权术，同时臣下要遵守法律。

法治是最符合当下的，强调“以刑止刑”思想，强调“严刑”、“重罚”，这种思想也是法治优先，希望国家制定的严刑峻法能遏制人们犯法的可能，通过重刑对人们产生一种心理上的鞭策，让臣民都能听话。

3.中西法律文化比较之下法治的差异

我们说西方的文化和法治是以个人和自由为基础的一种法治和文化，而我们中国的法治和文化实际上是家族本位，以家族为核心的一种文化和法治的运行方式，那么这是两种不同的文化类型，也是不同的法治类型。

3.1依附性和独立性的差异

人的主体自我意识是人对于自身的价值的认可和独立人格的高扬，我们先来看马克思在对人类历史进行划分的时候从人的角度对历史阶段的划分，“人的依赖关系(起初完全是自然发生的)，是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭隘的范围内和孤立的地点上发展着。

以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态。

建立在个人全面发展和他们的共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三个阶段。

”②在第一个阶段，人没有主体性始终处于依附性状态，没有任何个性可言。

第二阶段，是独立性阶段，人的独立性获得了空前的发展，但人却深深的陷进了对物的依赖性当中。

第三个阶段，人的自由得到全面发展的阶段，人摆脱了依赖性完全走向了自由的全面发展的道路。

在传统的中国如果按照这三个阶段的发展模式就属于第一个阶段，在中国传统中儿子依附于父亲、臣下依附于君王，在这个社会中人的独立价值难以得到培育和发展。

而在西方，从它立国的基础，立宪的基础和法治的基础都可以看到那种独立和自由，人的尊严至高无上性。

所以我们的法治要走向独立，体现对人的尊重。

我们的目标是实现马克思的自由人的联合体。

3.2权力运行机制的差异

“绝对的权力导致绝对的贪腐”、“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,由此见得，在启蒙圣贤眼中的权力是一个相当可怕的东西。

相对于传统中国君主专制统治的特点来说,西方社会更强调权力分立的运行模式。

立法、行政、司法分属不同的部门，法律的产生是有权主体通过法定程序制定，因此不会出现像传统中国那样法自权出、朝令夕改的情况。

我们传统的时代是一种依附的关系，但是今天，从近代开始尤其是从改革开放以后我们在不断地追求一种现代性的法治，在不断的追求一种民主性的法治，在这个路径当中我们必须解放思想，必须摆脱一系列的对我们的真正的法治国家的建立有阻碍的因素，然后让我们国家的法治真正的得以建立。

只有法治才能够保障每一个个体的尊严。

而法治就必然让权力有所制约，成为一种良好的运行机制，这是一个根本的切入点。

3.3价值本位的差异性

西方的文化它实际上是以个人主义和自由主义为前提的，它的法治价值前提就是个人主义和自由主义。

我国的文化价值的前提家族本位，家族本位有优越性，家庭会很稳定，很协调，但是它的一个最大的问题就是会忽略对于社会的关怀，我们会忽略对于国家的关怀，家庭本位实际上使得我们缺乏一种真正的国家责任感，缺乏一种真正的公民意识。

我们今天的中国，应该构建的法治文化的价值本位或者说价值的前提应该是个人和国家的统一，寻求一种辩证的统一，这种辩证法必然既反对个人主义的法文化价值观，也反对国家主义的法文化价值观，而主张寻求一种良好的统一。

4.中西法律文化对我国法治的精神导向

按照马克思对人类历史阶段的划分，我们的目标是实现个人全面发展的第三阶段。

从中国传统的第一个阶段发展到第三个阶段是一个自由不断获得的过程，而在这个过程当中，精神是至关重要的，如果精神缺失，在遇到困难时就没有导向，无法引导我们去进行更高的追求，无法从事法治的活动。

而只有通过这样的一种法治活动，才能真正的去促进我们国家法治的实现。

现代性法治在西方依然是一个未尽的事业，真正的要求还是要我们去实践，法治是一种行动，如果我们只是旁观法治的过程，而不参与到这个流动的过程当中，那就很难建成法治。

而当你真正参与到法治的行动过程中就必须要有精神的在场，用现代性的理念的价值和精神去改造我们的现实，真正建成一个法治的国家。

西方的法律制度和法律文明固然重要，同时也需要我们逐本溯源，探究文化和法治的深层关系，以求两者的融合和发展。

法学方法论论文篇十一

中等职业学生的法律教育研究

【摘要】随着我国职业教育事业的发展，中等职业院校的生源数量不断增加。

但与之相匹配的中职学校的法律教育却没有得到应有的重视，相应的后续教育机制也不够完善，造成了学生的法制观念薄弱，严重影响着中等职业学校的发展，因此加强中职学生法律教育成为当下刻不容缓的问题。

本文通过对中职学生违法犯罪原因的深度剖析，深入探讨了加强中职学生法律教育的重要性，并根据个人实践经验提出了针对性的解决措施。

【关键词】职业教育;法制观念;刻不容缓;解决措施

中等职业教育学校承担着培养社会主义建设人才的重要使命，而作为中职学校的学生，则是实现社会主义现代化建设事业不可或缺的主要力量。

目前，我国对于中职院校给予很多政策性的支持，如湖北省在20通过了《湖北省中长期教育改革和发展规划纲要(-)》，探索应用技术类型本科高校单独招收优秀中职、高职毕业生，促进中、高职衔接贯通，同时建立经费投入保障机制。

鉴于中职院校的重要性，对中职学校学生进行法律素质培养，是高素质的建设人才必不可少的条件。

通过对中职学生进行法律知识教育，培养学生树立社会主义法律意识，增强其法制观念，也是新时期、新形势下职业学校德育教育工作的重点，从而当前我国的职业教育改革推进到一个更深的层次。

一、中职学生违法犯罪的原因

1.家庭原因。

父母是孩子的第一任老师，家庭教育是孩子走向社会生活的起点，会给他们的个性、人格、德性留下难以磨灭的烙印。

中职学生缺乏法律意识的因素是多方面的。

法学方法论论文篇十二

诊所式法律教育存在的问题及解决对策

摘要:诊所式法律教育在提升法学专业学生法律知识、实务能力的同时，培养了大学生的沟通协调能力，也使法学专业大学生的公益服务需求得以实现，提升了学生的律师实务能力及对职业的热爱程度。

但是，目前诊所式法律教育面临着缺乏资金支持、教师精力有限、内部管理制度执行不到位、学生热情度不够等困境。

针对困境提出了多渠道解决经费问题、鼓励教师参与诊所式教育、严格按照内部规章执行、建立多渠道激励制度激发学生热情的建议。

关键词:诊所式;法律教育;法律诊所;法学专业

大学生诊所式法律教育又称“临床法学教育”(clinicallegaleducation)，它作为法学专业实践教学的一种典型模式，在20世纪70年代初期起源于美国。

诊所式法律教育主要通过借鉴医学院学生的临床实习手段，即效仿医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，以有律师执业资格的教师为指导教师，将法学专业大学生置于“法律诊所”的环境中，

为生活贫困却十分需要法律援助的人群提供相应的法律咨询帮助，为其法律问题进行“诊断”，开出“处方”，在帮助别人的同时也加深了学生对法律基础知识理论的理解。

这种模式的优点体现在能培养法学专业大学生的职业素养和提高职业道德观念方面，特别是针对律师职业技能，对法学理论与法律实践的有效结合具有重要作用。

不可否认的是，在中国，法律诊所的起步较晚，北京大学、中国人民大学等7所高校直到才先后在其法学院引进该课程，并将该课程正式命名为“法律诊所”，其影响较为广泛。

目前已有50余所高校开设“法律诊所”，国内著名的法学院和政法院校几乎都在其中，法学教育改革也将该项措施和内容纳入其中[1]。

一、诊所式法律教育的优势

诊所式法律教育的主体是法学专业大学生，以法律援助为手段，通过当事人的求助，使学生接触真实案件。

河南科技学院法律诊所成立于12月，3月开设法律诊所实践课程。

在开设法律诊所课程的一年多来，不仅促进了学生对法律基础知识的理解、运用以及再学习，还提高了学生的法律知识水平，拓展了学生的思维能力，提升了学生的实务能力，并且提高了学生的人际交往、协调沟通和组织能力。

(一)加深对法律知识的理解，提高分析问题的能力和实务能力

法学专业大学生要想具备处理、解决法律方面的问题能力，除了平时扎实的法律理论知识的积累外，还需要不断接触、学习法律实务知识。

目前，大学生知识的学习都是按照教学内容进行划分的刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法等分课程学习的，缺乏对综合问题的分析能力。

诊所式法律教育促使学生接触实际案件，从而培养其综合分析 能力。

在诊所教师的示范和指导下，学生接待当事人。

在接待过程中把当事人关心和疑惑的问题记下来，事后经查阅资料、小组讨论并经过指导教师批阅后，再回复当事人。

在整个过程中由学生发现自身知识方面的欠缺，然后通过再学习完善自己的知识体系，积累实务经验。

长此以往，无形中就提升了学生的法律知识和实务能力。

(二)丰富社会经验，提高人际交往能力

大学生在没有真正进入社会时，看待问题多停留在书本、学校、教师引导的个人主观方面，不能很好地自我认识到问题的关键所在，或者不能十分明确地表达自己对某件事的看法。

除此之外，大学生缺乏社会经验，有些学生甚至连基本的接人待物都不知道应该怎么做。

诊所式法律教育依托法律诊所平台，使学生见到了很多求助于诊所的形形色色的当事人，当事人有着各种各样的问题和诉求。

在这里，法律不再是停留在课本上的空洞理论，它存在于一个个鲜活的案例中，和日常生活有着千丝万缕的联系。

这样无形当中锻炼了学生的语言表达能力、组织能力和人际交往能力。

经过这些真实案例的接触，学生见识了社会百态，全方位地增加了社会经验，缓解了与社会严重脱轨的情况。

(三)培养学生“法律工作者”的职业道德

诊所式法律教育事实上类似一个律师事务所，是学生亲身经历司法实践的过程，强调“在实践中再学习”，那么就要求学生具备法律从业人员的职业道德，包括如何处理和当事人之间、律师之间、法官之间的关系，以及如何培养律师技能、职业热情等。

在处理当事人案件的过程中，学生真实亲身经历法律职业技能的运用过程，以此查漏补缺，弥补自身法律知识储备的.不足，同时，这也使学生作为“法律工作者”的职业道德得以提升[2]。

(四)培养学生的公益服务意识、奉献精神

通过代理案件，培养学生的公益心、奉献精神，满足大学生的助人需求和奉献需求。

209月，法律诊所承接了一起关于房屋租赁合同纠纷的案件，当事人在索要押金无果的情况下求助法律诊所，诊所学生热情接待。

接待过当事人之后，迅速成立讨论小组，对该案件进行分析、收集资料，形成了多项诉讼方案，最后筛选融合成一份最佳方案。

在教师指导之后，学生积极投入开庭准备，由讨论小组组长作为代理人进入诉讼程序。

在开庭完毕之后，小组成员对该案件十分关注，经常询问案件进展情况以及案件的最终审理结果。

当得知审理结果令当事人十分满意后，诊所学生十分高兴，因为帮助当事人捍卫了自身权利。

不难看出，诊所学生放弃了自己休息时间处理案件，并且对自己的付出没有物质报酬却没有丝毫怨言的表现，正是满足了学生的公益服务意识[3]，深度升华了学生的奉献精神。

二、诊所式法律教育实施过程中面临的困境

法律诊所在实施过程中，虽然得到了学院领导的支持，取得了一定的成效，但是仍然存在一些困境，这些困难给法律诊所的日常工作造成了很大障碍，并制约着法律诊所的进一步发展。

(一)资金支持缺乏

诊所式法律教育依托法律诊所，采用的是在接待真实案件中促进自主学习，也就是学生接待当事人咨询并代理出庭。

由于法律诊所具有非盈利性，所以为了体现公益性，避免市场化收费，诊所承诺不收任何费用。

然而，学生代理案件时，必要的交通费、通信费、午餐费、文印费以及意外伤害保险等方面的经费没有着落，全靠学生的公益精神支撑。

一个案件需要大约100元启动费用，每名学生一年100元的意外伤害保险，同时诊所还需要办公用品及硬件设施等。

目前，河南科技学院给诊所提供了硬件设施及办公用品，其他都是教师和学生自己想办法解决。

(二)教师精力有限

诊所式法律教育与律师事务所类似，学生作为律师亲身经历司法实践，实现了“在实践中再学习”，但也离不开专业教师的指导。

目前，河南科技学院的诊所指导教师均由本校法学专业教师兼任，因此诊所教师在承担法律诊所教学的同时担任法学专业的教学工作;再者，案件的进度不以教师或者学生的意志决定，指导教师必须随时“待命”、随时指导，使其失去更多的个人休息时间。

这就要求指导教师除了具有专业的法律知识和较强的法律实践能力外，还必须具备强烈的责任心和奉献精神。

学院提供给教师的仅仅是每学期30个左右课时量，这与指导教师的付出远远不对等。

因此，教师的作用就很难进行下去。

(三)内部管理制度执行不到位

诊所指导教师大都同时担任本校法学专业教师，因此诊所教师不仅承担法律诊所教学工作而且还担任法学专业任职教师，没有过多的时间，不能任何事情都亲力亲为。

学生存在惰性心理，若不按照内部管理规章制度进行管理，易使当事人产生怀疑。

如诊所内部管理制度规定，接待当事人时提出的任何问题不能立刻回答，一律需要小组讨论后，由指导教师指导后才能给当事人答复。

可是学生常常犯这样的错误，第二天发现回复有误，重新电话通知当事人。